Lovhenvisninger:  Skatteloven § 5-1 og § 5-3, skatteforvaltningsloven §§ 14-3 – 14-5

[Dokumentliste] 

Saksforholdet

Skattekontoret har i redegjørelsen til sekretariatet opplyst følgende om saksforholdet:

«A AS ble stiftet i og er registrert i Enhetsregisteret med næringskode «Selskapet forvalter og videreutvikler en portefølje bestående av industrielle og finansielle investeringer. Investeringene er primært konsentrert innen [bransje]. Ved utgangen av hadde A AS en eierandel på % i B.

Skatteetaten har avholdt kontroll hos A AS for regnskapsåret. Kontrollen er begrenset til å gjelde fritaksmetoden/finansielle instrumenter.

Rapport etter kontrollen datert jfr. vedlegg 1 [til rapporten], er oversendt til selskapet som vedlegg til varsel av, jfr. vedlegg 4. Rapporten pkt 5.2 omhandler refinansiering i B.

B annonserte i en børsmelding av en omfattende refinansiering av selskapet, jfr. vedlegg 3 til rapporten. Her fremgikk også betingelsene for refinansieringen. I ekstraordinær generalforsamling ble refinansieringsplanen vedtatt. Refinansieringsplanen innebar i hovedsak følgende knyttet til refinansiering av gjeld:

• Innfrielse av obligasjonslån ([Lån 3] og […]).
• Opprettelse av nytt obligasjonslån ([Lån 4], i hovedsak videreføring av […]).
• Utstedelse av aksjer som egenkapitalkompensasjon knyttet til påløpte renter på obligasjoner og aksjonærlån ([Lån 1], [Lån 2] og aksjonærlån fra A AS til B).

I forbindelse med refinansieringen av gjeld ble det utstedt nye midlertidige A-aksjer. Disse fikk eget ISIN [...] og ble registret i VPS Aksjene ble en del av den ordinære aksjekapitalen og fikk samme rettigheter som selskapets eksisterende aksjer. De nye aksjene ble ikke notert på børs, men det fremgikk av børsmeldingen at A-aksjene skulle konverteres og fusjoneres med de ordinære aksjene på et senere tidspunkt. Det ble registrert i VPS at A-aksjene ble ordinære aksjer som kunne handles på Oslo Børs fra , jfr. vedlegg 6 til rapporten.

Det konvertible obligasjonslånet [Lån 3] ble konvertert til aksjer. Obligasjonslånet [Lån 1] samt aksjonærlånet ble videreført, men det ble utstedt aksjer som egenkapitalkompensasjon knyttet til påløpte renter. Som følge av refinansieringen knyttet til gjeld, mottok A AS A-aksjer som oppgjør av lån og kompensasjon for påløpte renter.

I forbindelse med refinansieringen av gjeld i B realiserte A AS det konvertible obligasjonslånet […] og mottok i den forbindelse aksjer i B. Avtalt konverteringskurs var satt til kr […] pr aksje. Den endelige beslutningen om konvertering av lånet samt beslutning om konverteringskurs ble vedtatt i ekstraordinær generalforsamling. Sluttkursen for aksjen i B denne dagen var ved Oslo Børs kr […] pr aksjer. Skattekontoret beregnet i rapporten nederst side 10 at dette medførte en gevinst ved konvertering av obligasjonslånet som var kr [...] høyere enn det A AS hadde lagt til grunn i sine oppgaver. [Gevinst ved realisasjon av [Lån 3] oppgitt i skattemeldingen for var kr [...].

A AS mottok aksjer som følge av påløpte renter på obligasjonslånet [Lån 3] og aksjer som følge av påløpte renter knyttet til obligasjonslånet [Lån 1] med konverteringskurs på henholdsvis kr […] og kr […]. Bokettersynsrapporten foreslår også her å legge til grunn sluttkursen for aksjen B på kr [...]. Dette medfører at selskapet har inntektsført kr […] for lite i renteinntekter på lånet [Lån 3] og kr […] på lånet [Lån 1], jfr. rapporten pkt 5.2.2 og pkt 5.2.3. [Bokførte renteinntekter i resultatregnskapet var hhv kr […] og kr […].

Som egenkapitalkompensasjon for konvertering av påløpte renter knyttet til aksjonærlån, mottok A AS aksjer. Ved å legge til grunn en sluttkurs på kr […] medfører dette en samlet gevinst på kr [...], jfr. rapporten pkt 5.2.4. [Bokførte renteinntekter var kr […].

I varsel av, jfr. vedlegg 4, ble A AS varslet om en økning av alminnelig inntekt for […] samlet på kr […] med bakgrunn i ovennevnte forhold]. Det ble videre varslet om tilleggsskatt.

På vegne av selskapet innga Advokatfirmaet D AS tilsvar i brev av , jfr. vedlegg 5. Det fremkommer her at selskapet [ved gjennomgangen i forbindelse med varselet oppdaget av selskapet] ved innsendelse av skattemeldingen for har oppgitt for høy inntekt til beskatning. Den for høye inntekten relaterer seg til at det ved beregning av gevinst ved tegning / gevinst ved konvertering av obligasjon [...] til aksjer i B til priser avtalt i restruktureringen av B aksjer i tilknytning til refinansieringen er operert med for høy aksjeverdi.

Dette er i tilsvarets pkt 2 oppsummeringsvis begrunnet med at de fremforhandlede betingelser i refinansieringen og restruktureringen av B, er gjort mellom uavhengige parter og til markedsbaserte betingelser. En sammenligning av kurser og betingelser i en slik omfattende refinansiering med daglige kurser på omsetning av mindre volum over børs er ikke relevant. Det pekes på at de fremforhandlede vilkår hvor konverterte og nytegnede aksjer overtar % av selskapet, tar utgangspunkt i en kurs på mellom [...] og pr aksje. A AS benyttet seg ikke av retten til å konvertere obligasjonen etter den forhåndsavtalte kursen på pr aksje ettersom kursen på aksjene etter konverteringsavtalen langt oversteg markedsverdien på aksjene. Det er selskapets oppfatning at verdien av de mottatte aksjene i konverteringen har en markedsverdi på maksimalt pr aksje. At aksjene ikke hadde verdier over underbygges av at ledende analytikere hadde kursmål på B aksjen varierende mellom kr [...] og pr aksje etter at detaljene rundt restruktureringen i B ble kjent. Det fremheves også at det som ledd i restruktureringen ble vedtatt en rettet kontantemisjon mot eksisterende aksjonærer til kurs. A AS unnlot å benytte samtlige tegningsrettigheter. Det har formodningen for seg at A AS eller andre ville benyttet retten til å tegne seg for samtlige aksjer, dersom verdien av aksjene overskred. Det ble også utstedt et nytt konvertibelt obligasjonslån ([Lån 4]) åpent for allmenheten på. Investorer som tegnet seg for konvertibelt obligasjonslån ble også godskrevet med tegningsretter til nye aksjer, og da til pålydende verdi for de nye aksjene (dvs) i selskapet, hvilket medførte en implisitt vektet konverteringskurs på ca.[...]. Hva gjelder renteinntekter knyttet til obligasjonslån [Lån 1] og aksjonærlånet, så ble det foretatt konvertering til aksjer basert på kurs på henholdsvis og pr aksje.

A AS fremholder at gevinstberegning for A AS sin innløsning av aksjene i forbindelse med refinansieringen må vurderes samlet og ikke enkeltvis. Selskapet fremsatte påstand om at pr aksje må legges til grunn som markedsmessig verdi på aksjene. Av tilsvaret fremgår at selskapet i innsendte selvangivelse har benyttet verdier på henholdsvis som konverteringsverdi forsåvidt gjelder rentene på henholdsvis [Lån 1], aksjonærlånet og [Lån 3].

[Ifølge tilsvaret utgjør dette en endring i forhold til skattemeldingen med til sammen kr [...].

[...]

[Skattepliktige bestred også ilagt tilleggsskatt og viste til at refinansieringen var en pakke som måtte aksepteres eller forkastes i sin helhet. Det var etter skattepliktiges syn ikke grunnlag for å hevde at selskapet hadde oppnådd noen skattemessig fordel som følge av feilen med å ha oppgitt for høy gevinst i skattemeldingen.]

[Vedlagt fulgte

• epost B (vedlegg 1)
• [...] anbefaling til sine kunder om å selge sine aksjer i B (vedlegg 2)
• […] anbefaling til sine kunder om å selge sine aksjer i B (vedlegg 3)
• [...] anbefaling til sine kunder om å selge aksjene i B (vedlegg 4)
• Draft fairness opinion utarbeidet av E AS etter oppdrag fra B (vedlegg 5)]

Skattekontoret rettet i e-post av en henvendelse til Oslo børs med spørsmål om hvordan tegningsrettigheter i aksjen B påvirket verdien av selskapet i. Henvendelsen er besvart i e-post av samme dag, jfr. vedlegg 6 [til redegjørelsen]. Det fremgår her at børskursen på aksjen i B pr utgjorde kr [...] etter korrigering for verdien av tegningsrettighetene.»

Skattepliktige har i brev datert sendt inn kommentarer til skattekontorets utkast til vedtak. Sekretariatet gjengir her hovedpunktene i brevet.

Skattepliktige fastholder at det i denne saken er feil å anvende børskursen som verdsettelsesnorm for å fastsette riktig gevinst ved innløsningen og at det er transaksjonsprisen som skal legges til grunn. Etter skattepliktiges mening er det feil at skattekontoret baserer seg på rettspraksis knyttet til konvertible obligasjonslån da saken ikke gjelder innløsning av konvertibel, men en fordring i forbindelse med en større restrukturering av selskapet. Selskapet mener at det er flere eksempler på at aksjemarkedet har priset egenkapitalen feil selv etter at all relevant informasjon om restruktureringen har blitt annonsert og står fast ved at pr aksje utgjør markedspris på aksjene både i forbindelse med innløsningen av fordringen knyttet til [Lån 3] og i tilknytning til renteinntekter av [Lån 1] og aksjonærlånet.

Skattepliktige viser til tilsvar til varsel om hvilke omstendigheter som tilsa at vilkårene som var fremforhandlet av profesjonelle rådgivere og uavhengige investorer måtte legges til grunn for verdsettelsen fremfor skattekontorets påstand om børskurs. En sammenligning av kurser og betingelser i en slik omfattende refinansiering med daglige kurser på omsetning av mindre volum over børs er ikke relevant. At % av selskapets aksjer er omsettelige på børs gir ikke en representativ pris.

Den forhåndsavtalte kursen var (ca. […] pr aksje. Ettersom den avtale konverteringskursen var langt høyere enn markedsverdien på aksjene er det åpenbart at opsjonen er verdiløs. Som følge av at selskapet ikke benyttet seg av konverteringsretten falt det konvertible obligasjonslånet også bort. Innløsningen av […] knytter seg derfor utelukkende til oppgjør av selskapets fordring på B. Rettspraksis knyttet til konvertible obligasjonslån er dermed etter skattepliktiges syn irrelevant i denne saken.

At selskapet unnlot å benytte seg av samtlige tegningsrettigheter taler for at verdien av aksjene ikke overskred. Det ble også utstedt et nytt konvertibelt obligasjonslån […] med konverteringskurs på ca. […]

Selskapet fastholder at gevinstberegningen av aksjene i forbindelse med refinansieringen må vurderes samlet og ikke enkeltvis. Det er derfor ikke grunnlag for ileggelse av tilleggsskatt da selskapet ikke har oppnådd en skattemessig fordel av refinansieringen.

I brevets punkt 5 viser skattepliktige eksempler på at aksjemarkedet har priset egenkapitalen feil selv etter at all relevant informasjon om restruktureringen har blitt annonsert.

I brevets punkt 6 gjennomgår skattepliktige lagmannsrettens dom i Utv-2012-1524 (DNO) og Høyesteretts avgjørelse i Rt-1976-519. Skattepliktige mener at skattekontoret ikke tar hensyn til de store ulikhetene i saksforholdene.

Skattepliktige kommenterer også skattekontorets vurdering av hvilken betydning det må tillegges for verdsettelsen at det kun er […] % av selskapets totale aksjer som er notert på børsen på innløsningstidspunktet. Skattepliktige viser til at de unoterte aksjene er underlagt en betydelig omsetningsbegrensning i form av at de ikke vil bli notert på børsen før et langt senere tidspunkt. At de unoterte B aksjene skulle omsettes til tilsvarende pris og like vilkår som de børsnoterte aksjene er høyst usannsynlig. Refinansieringen i B var kjent for investorer gjennom pressemeldinger og hadde en viss virkning på selskapets muligheter til å omsette B aksjen på det private markedet. I høyesterettsavgjørelsen var det til sammenligning en aksjepost på [...] % som ikke ville bli notert på børs.

Subsidiært anfører skattepliktige i punkt 8 at tidspunktet for fastsettelse av verdien av de mottatte aksjene ikke skal skje på generalforsamlingstidspunktet men skal skje på det tidspunkt et selskapet forpliktet seg til å stemme for refinansieringen som aksjonær og obligasjonseier.

Videre siteres fra skattekontorets redegjørelse om saksforholdet:

«Skattekontoret fattet vedtak om endring av fastsetting, jfr. vedlegg 8. Det ble vedtatt å øke A AS sin alminnelige inntekt med kr […]. Fra vedtaket hitsettes:

2.2: Realisasjon av obligasjonslån i B ([Lån 3])

Refinansieringsplanen som ble vedtatt er en endringsavtale som forpliktet den skattepliktige til å konvertere […] til aksjer på nye vilkår (kr [...]), i stedet for vilkårene som fulgte av den opprinnelige tegningsretten (kr […]).

For obligasjonen […] var konsekvensen av refinansieringsplanen utelukkende at den skattepliktige som obligasjonseier kunne innløse fordringen til aksjer til ny kurs. I tillegg ble den skattepliktige bundet til å konvertere [...] til aksjer fra vedtakelsestidspunktet.

Betydningen av at den […] får nye innløsningsvilkår gir for skattemessig formål ingen endring, da de alminnelige prinsippene for skatteplikt og verdsettelse av vederlagsaksjene er de samme uansett om konverteringsvilkårene følger av den opprinnelige obligasjonen eller av senere avtale.

Gevinst/avkastning på gjeldsinstrument i virksomhet er skattepliktige, se skatteloven § 5-1, jf. § 5-30 første ledd. Det er skattekontorets oppfatning at fordringene i denne saken inngår i den skattepliktiges virksomhet, og vi vurderer derfor ikke unntakene i skatteloven § 9-3 første ledd, bokstav c, nærmere.

Innfrielse av en fordring anses som realisasjon, sktl. §9-2 første ledd, bokstav d. Det følger av Rt. 2011 s.1620 at også konvertering av fordring til aksjer anses som realisasjon. Ved konvertering av fordring til aksjekapital settes fordringens utgangsverdi til verdien av de tildelte vederlagsaksjene på konverteringstidspunktet, jf. Ot.prp nr. 11 (1990-1991 pkt.1.2.1), FIN 19. desember 1994 i Utv. 1995/1064, FIN 21. desember 2001 i Utv. 2002/183. 

Det følger videre av nevnte Ot.prp nr. 11 (1990-1991) pkt 1.3.2.4 at for obligasjoner som ikke skal periodiseres etter markedsverdiprinsippet, vil utgangsverdien være det vederlag skattyteren får ved avhendelse, herunder innfrielse, av obligasjonen. Konverteres obligasjoner i aksjer, vil utgangsverdien være verdien på konverteringstidspunktet av de aksjer og eventuelt annet vederlag som mottas. Skattekontoret mener dette gir uttrykk for et alminnelig prinsipp for verdsettelse av aksjer som vederlag. Derfor mener skattekontoret at rettskilder knyttet til fastsettelse av utgangsverdien på konvertible obligasjoner er relevante, da det er de samme prinsippene som må legges til grunn i alle tilfeller der en fordring innløses med aksjer, uavhengig av rettsgrunnlaget for at fordringen innløses med aksjer. Skattekontoret finner bekreftelse for sitt synspunkt i Rt. 1976 s. 519 (Gni) som omhandler et aksjebytte i forbindelse med makeskifte. Det følger av dommen at det er et alminnelig prinsipp ved bytte mot en børsnotert aksje at man skal legge aksjeverdien til grunn.

Det er enighet om at når refinansieringen blir vedtatt i ekstraordinær generalforsamling så innebærer det en realisasjon ved bytte av obligasjon til aksjer som også innebærer en skattemessig realisasjon. For å finne utgangsverdien av obligasjonen må man se hen til inngangsverdien på vederlagsaksjene.

.[...]

Verdsettelse

Spørsmålet er hvilken verdi som vederlagsaksjene hadde. Den verdien vil bestemme hva som er inngangsverdien på vederlagsaksjene (A-aksjene) og dermed også utgangsverdien på obligasjonslånet [Lån 3] med tilhørende renteinntekter og renteinntekter knyttet til [Lån 1] og aksjonærlånet. Det rettslige utgangspunktet er skatteloven § 5-3 som sier at fordel som består i annet enn norsk mynt, verdsettes til omsetningsverdi.

Den skattepliktige har anført at innløsningen av [Lån 3] er et tilfelle hvor børsverdien ikke skal ligge til grunn for inngangsverdien på vederlagsaksjene, fordi børskursen på noterte aksjer ikke representerer omsetningsverdien for de nyutstedte A-aksjene. Videre at de nye A-aksjene uansett skal innrømmes likviditetsrabatt grunnet omsetningsforbud til. Til sist at deres egne fremforhandlede innløsningsverdier er et resultat av forhandlinger mellom uavhengige parter til markedsrette betingelser godkjent av Oslo Børs så vel som F AS, og støttes av kursmål fra uavhengige analytikere. Den skattepliktige bemerker også at selskapet ville benyttet seg av tegningsretter i en rettet kontantemisjon til kurs per aksje, dersom aksjeverdien var høyere enn. Skattekontoret tolker merknadene slik at man her bør legge til grunn en individuell og skjønnsmessig vurdering, fordi børskurs ikke er representativ for omsetningsverdien.

Spørsmål knyttet til verdivurdering av vederlagsaksjer ved innløsning av konvertibel obligasjon ble behandlet av Borgarting lagmannsrett og gjengitt i Utv. 2012-1524. Ved anke fant Høyesteretts ankeutvalg at verken avgjørelsens betydning eller andre forhold tilsa ny behandling i Høyesterett. Avgjørelsen antas derfor å gi uttrykk for gjeldende rett. I saken hadde ankepartene tegnet seg for konvertible obligasjonslån til selskapet DNO International ASA (DNO). Konverteringskursen ble fastsatt til kr 5. Lånene ble senere konvertert til aksjekapital i DNO. På konverteringstidspunktet var kursen i DNO steget til kr 20,80, men obligasjonseierne mottok et antall aksjer til kurs kr 5 pr. aksje. Lagmannsretten fant i samsvar med skattekontorets likningsbehandling at gevinsten fra realisasjonen skulle bygge på børskursen på innløsningstidspunktet, det vil si kr 20,80. Fra dommen hitsettes:

Lagmannsretten slår innledningsvis fast at det ikke er gitt uttrykkelige lovregler om gevinstberegningen ved realisasjon av den type konvertibler vi står ovenfor i denne saken som omfatter en kombinasjon av en fordring og en kjøpsopsjon. For beregning av gevinster for separate kjøpsopsjonene er det gitt nærmere regler i forskrift til skatteloven § 9-10 (FOR-1999-11-19-1158). Loven sammenholdt med forskriftene § 9-10-2 og § 9-10-3 gir anvisning på at utgangsverdien av realiserte kjøpsopsjoner – så vel av børsnoterte som ikke børsnoterte – tilsvarer «sist noterte omsetningskurs for det underliggende objekt på innløsningsdagen». Lagmannsretten kan ikke se at det skulle være gode grunner til en annen regel for opsjonene som ble realisert i denne saken.

Spørsmålet om gevinstberegningen for realiserte konvertibler skal baseres på børskurs eller et bredt skjønn – slik tingretten ga anvisning på – er ikke tidligere prøvd av Høyesterett. En viss overføringsverdi har likevel avgjørelsen inntatt i Rt-1976-519. Høyesterett tok i denne saken stilling til hvordan utgangsverdien på aksjer som var realisert ved bytte mot aksjer notert på børsen i London, skulle beregnes. Skattyteren gjorde gjeldende at det måtte beregnes en rabatt som følge av en så stor aksjepost som ble mottatt (17 %), ikke ville kunne ha blitt realisert over børs uten følge av et verdifall. Høyesterett var ikke enig i dette og uttalte følgende på side 5 i dommen:

Jeg kan ikke se at det var noen feil av ligningsmyndighetene og sette verdien av GNI-aksjene i samsvar med kursen på London-børsen. Det foreligger ikke opplysninger som viser at denne kurs ikke var reell. Da de norske aksjonærer hadde fri adgang til å selge sine aksjer i London, kan det ikke tillegges noen betydning om kursen ved omsetning i Oslo ville blitt lavere. Aksjonærene kunne selv bestemme om og når de ville selge GNI-aksjene. Det var ingen grunn til å vente at de ville bli kastet ut på markedet. Jeg kan da ikke se at det bør tillegges betydning at en post på nær 17 prosent av aksjekapitalen i GNI neppe kunne vært solgt samlet til en børskurs som er lagt til grunn for gevinstberegningen.

I DNO beskriver Lagmannsretten nærmere hvilke hensyn den mener dette votumet bygger på. Retten bemerker at det er gode grunner til det standpunkt lovgiver og domstoler i andre sammenhenger har inntatt om beregning av gevinster der utgangsverdien baseres på verdien av børsnoterte aksjer. Fra dommen inntas:

Børskurs er en treffsikker verdimålestokk i et velfungerende verdipapirmarked som den norske. DNO-aksjen var en likvid aksje. Det er ikke noe som tyder på at aksjekursen den 22. juli 2001 ikke var «reell». En konkret og mer skjønnsmessig verdiansettelse vil ikke gi bedre treffsikkerhet med hensyn til omsetningsverdien enn det børskurs vil gi.

Ut i fra dette kan det utledes at børskurs er den mest treffsikre verdimålestokken og bør legges til grunn for likvide aksjer som handles i et velfungerende verdipapirmarked. Skattekontoret mener derfor at det følger av dommen at utgangsverdien på en konvertibel obligasjon tilsvarer kursen på de børsnoterte aksjene som er mottatt ved konverteringen. Det samme prinsippet må etter skattekontorets syn også gjelde i tilfeller der andre fordringer gjøres opp med børsnoterte aksjer. Til støtte for dette vil skattekontoret peke på at Rt. 1976 s. 519 gjaldt bytte av aksjer, der også børskurs ble lagt til grunn for fastsettelsen av utgangsverdien på de aksjene som ble byttet bort.

Den skattepliktige opplyser i denne saken at B aksjen på konverteringstidspunktet var en likvid aksje. Skattekontoret har derfor vurdert det andre momentet fra dommen, det vil si om B aksjen på innløsningstidspunktet ble handlet i et velfungerende verdipapirmarked.

Det er etter skattekontorets syn ikke tvilsomt at Oslo børs er et velfungerende verdipapirmarked der omsetningskursen til enhver tid gjengir det markedet er villig til å betale for en andel av det underliggende objektet. Kjennetegn ved velfungerende verdipapirmarkeder er typisk transparente handler med informerte investorer som har god tilgang på informasjon om objektene det handles i. Oslo børs er et organisert verdipapirmarked som har disse egenskapene.

Som den skattepliktige påpeker er det likevel uomtvistet at kun prosent av B er notert på børs etter refinansieringen. Skattekontoret har derfor vurdert om kursen på disse noterte aksjene er representative for verdien av selskapet som helhet. I vurderingen har skattekontoret blant annet tatt i betraktning om de unoterte aksjene har samme rettigheter som noterte aksjer. Videre om de unoterte aksjene er undergitt andre begrensninger enn de noterte aksjene. Til sist har skattekontoret sett nærmere på omsetningen av de noterte aksjene og vurdert om det er tegn på at markedet ikke var velfungerende i omsetningen av selskapet. Det følger av grunnleggende finansteoretiske prinsipper at tegn på et lite fungerende marked er manglende informasjon om selskapet, som viser seg gjennom store svingninger i antall handler og stor spread (det vil si hvor mye aksjekursen fluktuerer) per omsetningsdag. Normale bevegelser vil her tyde på at aksjen handles i velfungerende marked.

Det er på det rene at de nyutstedte A-aksjene i B var noe vanskeligere å omsette grunnet manglende notering. I merknadene til skattekontorets varsel beskriver den skattepliktige at de nyutstedte A-aksjene var uomsettelige frem til. I møte mellom den skattepliktige og skattekontoret den modererte selskapet påstanden og uttalte at aksjen kunne omsettes, men ikke på børs. I herværende sak gjelder derfor omsetningsbegrensningen handel på børs, aksjonærene kunne omsettes aksjen som enhver annen unotert aksje. I tillegg skulle aksjen noteres i tredje kvartal , det vil si at omsetningsbegrensningen gjaldt for en periode på omlagmåneder. Denne tidsbegrensningen var kjent for investorer gjennom pressemeldinger, mv., på tegningstidspunktet. Den skattepliktige bemerker i merknadene til vedtaksutkastet at det er lite trolig at aksjene ville omsettes på det private markedet til den samme prisen som noterte aksjer, grunnet den ekstra risiko og ulempe som handel på det private markedet gir. Skattekontoret har vurdert innsigelsen, men har sett hen til at de begrensede handlene i A-aksjer registrert i VPS i perioden ikke avviker nevneverdig fra børskurs. Uansett er skattekontoret av den oppfatning at børskurs gjenspeiler totalverdien av selskapet, blant annet basert på forventninger om selskapets fremtidige inntjening.  

Faktumet i denne saken har likheter med DNO hvor vederlagsaksjene var undergitt omsetningsbegrensninger, men retten kom likevel til at det var korrekt å anvende børskurs som beregningsgrunnlag. I dommen bemerker lagmannsretten at det i norsk rett gjelder en regel om at utgangsverdien av realiserte aksjekonvertibler skal tilsvare kurs på de børsnoterte aksjer som i tilfelle er mottatt ved konverteringen. Retten peker i denne sammenheng på at skattelovens system er at innvinning finner sted ved konvertering, det vil si av bytte av fordring mot aksjer, uavhengig av hvilke disposisjoner aksjene senere blir gjort til gjenstand for.

Skattekontoret mener derfor at børskursen skal ligge til grunn uavhengig av senere disposisjoner som aksjene blir gjort gjenstand for.

I DNO anførte den skattepliktige at det skulle gjøres en individuell og skjønnsmessig verdivurdering av vederlagsaksjene i stedet for å se hen til børskursen ved innløsning av den konvertible obligasjonen. Den skattepliktige hevdet forgjeves at man i verdivurderingen skulle hensynta utvanningseffekt ved utstedelse av nye aksjer, at konverteringen ville medføre en prisreduksjon på 5 prosent, og at en eier med innsideposisjon sin realisering av aksjer ville føre til prisreduksjon på 15 prosent. Lagmannsretten var ikke enig i at momentene skulle ha betydning for utgangsverdien på konvertiblene, og uttalte:

IOR og Kvers [de skattepliktige] utgangspunkt om at en block salg av aksjene samme dag eller innen en kort periode er ikke logisk. Det logiske er å legge til grunn at en aksjeeier i innsideposisjon i tilfelle vil søke å realisere aksjene over tid til kurser som minst vil svare til kurs på konverteringstidspunktet. I så fall vil børskurs på konverteringstidspunktet gi en korrekt fordeling av gevinsten ved realisering av fordringen og gevinst/tap ved en eventuelt senere realisasjon av aksjene mottatt ved konverteringen.

Skattekontoret forstår dommen slik at retten mener at en eier i innsideposisjon som utgangspunkt vil opptre som en langsiktig investor. Dommen omhandler aksjer utstedt i forbindelse med en konvertibel obligasjon og de nevnte uttalelsene om verdsetting av vederlagsaksjene må etter skattekontorets vurdering antas å ha overføringsverdi på denne saken. For langsiktige investorer vil kortsiktige følger som utvanningseffekter, prisreduksjon ved utstedelse av stort antall nye aksjer og lignende være av mindre betydning, da kursen på lang sikt er representativ for verdien av de underliggende eiendelene. Skattekontoret finner dermed ikke grunnlag for å innrømme likviditetsrabatt.

Skattekontoret har videre tatt stilling til om de nyutstedte A-aksjene gir de samme rettighetene som noterte aksjer. Dersom fordelene eller ulempene av aksjeinnehavet er ulikt mellom flere aksjeklasser, så vil omsetningsverdien speile dette. På konverteringstidspunktet har nye A-aksjer (unotert) og den ordinære aksjen (notert) likevel de samme rettigheter til utbytte og stemmerett i B. Likeverdige rettigheter mellom aksjeklassene taler for at omsetningsverdien er den samme.

Til sist har skattekontoret vurdert om handelsdata fra Oslo børs er karakteristiske for om selskaper som B ble handlet i et velfungerende marked, herunder hvilken informasjon som var tilgjengelig for investorer. Skattekontoret har sett hen til at innholdet i refinansieringsplanen ble publisert gjennom børsmelding (1) og at kursen falt samme dag fra kr ) til kr […] ). Det er således sannsynlig at markedet var kjent med refinansiering og at verdien av noterte aksjer representerer verdien av en langt større aksjekapital som på det tidspunktet var bundet i unoterte aksjer i det underliggende objektet.

Den skattepliktige bemerker at handelen rundt generalforsamlingstidspunktet kun utgjorde en brøkdel av B sin totale verdi. Skattekontoret har imidlertid ikke informasjon som tilsier dette. Handelsdata viser at antallet handler rundt den ekstraordinære generalforsamlingen i perioden til og med var opptil   ganger høyere enn gjennomsnittet regnet ett år tilbake i tid. Når omsetningsvolumets standardavvik legges til grunn, gir dette oss en handelsdato med volum i den øverste persentilen. Skattekontoret vil uansett bemerke at et eventuelt fravær av høyt omsetningsvolum ikke ville påvirket selskapets totalverdi representert ved aksjens børskurs. Det er følgelig ikke noe som tyder på at aksjekursen ikke er representativ for aksjeverdien med refinansieringsplanen – børsverdien ble som forventet justert  (halvert) da refinansieringsplan i B ble børsmeldt. Likeså kan man observere helt ordinære kurssvingninger (spread) på handlene i de noterte aksjene i perioden rundt datoen for den ekstraordinære generalforsamlingen . I fravær av nærmere holdepunkter finner skattekontoret heller ikke at de noterte aksjene som utgjorde […] prosent av aksjekapitalen ikke er representative for selskapet som helhet i dagene etter den ekstraordinære generalforsamlingens vedtak grunnet lav omsetning. Børskurs representerer forutsetningsvis det uavhengige parter i markedet mener en aksje er verdt som andel av det underliggende selskapet. Dersom børskurs avviker, så er det et resultat av vanlige markedsmekanismer og det er uriktig å fravike kursen av den grunn. Det samme utgangspunktet gjelder for restruktureringene i som den skattepliktige viser til som eksempler på feilprising i markedet. Den var det imidlertid kun gitt et forslag om restrukturering i sammenligningen blir derfor lite treffende for denne saken. 

Etter en konkret vurdering finner skattekontoret at flere relevante kjennetegn for en aksje handlet i et velfungerende verdipapirmarked er til stede. Til tross for at det foreligger uttalelser og estimater knyttet til kursmål mv. fra kompetente analytikere som avviker fra børskurs, finner ikke skattekontoret konkrete holdepunkter for at børskurs ikke var reell eller på annen måte irrelevant for denne aksjen. Den objektive omsetningsverdien som utledes av faktiske kjøp og salg for en tilsvarende aksje i B får derfor i dette konkrete tilfellet større kildemessig verdi enn estimater med kursmål i et måneders perspektiv, det samme gjelder merknader fra den skattepliktige om at selskapet hadde ubenyttede tegningsretter til kurs kr [...] som ville blitt benyttet dersom kursen var høyere enn kr […] . Den skattepliktige opplyser forøvrig at kursmålene varierer mellom kr [...] og kr […] ved årsslutt. Den faktiske kursen endte på kr […] , noe som støtter at kursmål ikke har relevans for faktisk verdi i dette tilfellet. Børskurs av noterte aksjer blir dermed det mest presise grunnlaget for beregning av omsetningsverdien av vederlagsaksjene i B på konverteringstidspunktet. På konverteringstidspunktet var sluttkurs på Oslo Børs kr [...]. Selskapets anførsel om at kr [...] er riktig kurs fører derfor ikke frem.

Den skattepliktige skriver i merknadene til varselet at verdien av tegningsrettene er korrekt justert i Oslo Børs sine lister, og det henvises til disse for en korrekt angivelse av børsverdien på børsnoterte aksjer på generalforsamlingstidspunktet. (Merknadene side 10).

Etter en fornyet vurdering er skattekontoret kommet til at det vil være riktig å benytte børsverdi korrigert for verdien av tegningsretten ved fastsettelse av utgangsverdien på […]. Det er på det rene at obligasjonseierne ikke hadde medfølgende tegningsretter på de nye aksjene og at teknisk børsverdi blir korrekt å benytte for disse. Sluttkurs i B var kr [...] . Fratrukket tegningsretter gir det en teknisk verdi på kr [...] pr. aksje som er verifisert av Oslo Børs.
 
Utgangsverdien på obligasjonslånet [...] fastsettes dermed etter børskurs fratrukket tegningsretter (teknisk kurs) den som blir kr [...]). Gevinst etter realisasjonen blir dermed kr [...]). [Differansen er kr [...] etter sekretariatets kontrollberegning.] Etter reduksjon for oppgitt gevinst på kr […] gir det grunnlag for endring i alminnelig inntekt på kr […], skatteloven §§ 5-1, jf. 5-30 første ledd.

[Fra vedtakets punkt 2.3 til 2.6 gjengir skattekontoret:]

2.3: Renteinntekter knyttet til obligasjonslån i B ([Lån 3])

For påløpte, men ikke utbetalte renter av obligasjonslånet [...] mottok den skattepliktige som kompensasjon (antall) aksjer til konverteringskurs kr […]. Det ga en inntekt på kr [...] som ble ført i skattemeldingen. Skattekontoret viser til vurderingen i dette vedtakets punkt 2.2 og mener at markedsverdien av hver enkelt aksje følger av sluttkursen på Oslo børs fratrukket tegningsretter kr [...] per aksje. Det gir en inntekt på kr […] som er skattepliktig etter skatteloven §§ 5-1, jf. 5-30 første ledd. Alminnelig inntekt økes dermed med.

2.4: Renteinntekter knyttet til obligasjonslån i B ([Lån 1])

For påløpte, men ikke utbetalte renter av obligasjonslånet [Lån 1] mottok den skattepliktige som kompensasjon (antall) aksjer til konverteringskurs kr [...]. Det ga en inntekt på kr […]. Skattekontoret viser til vurderingen i dette vedtakets punkt 2.2 og mener at markedsverdien av hver enkelt aksje følger av sluttkursen på Oslo børs fratrukket tegningsretter per aksje. Skattekontoret kan ikke se at den skattepliktiges innsigelse til vedtaksutkastet som går ut på at innløsingsvederlaget på kr […] skal legges til grunn, i stedet for kr [...] som følger av den skattepliktiges selvangivelse. Også her må markedsverdien av aksjene være representativ for mottatte verdier. Det gir en inntekt på kr […] som er skattepliktige etter skatteloven § 5-30 første ledd. Alminnelig inntekt økes dermed med kr [...].

2.5: Renteinntekter knyttet til aksjonærlån fra A AS til B

For påløpte, men ikke utbetalte renter på aksjonærlånet fra den skattepliktige til B fikk den skattepliktige kjøpe A-aksjer til kurs som kompensasjon. Den skattepliktige har ikke oppgitt renteinntekt eller tap fra lånet og saldo er uendret gjennom 2016. Den skattepliktige har ikke reist innsigelser til skattekontorets påstand om at den skattepliktige mottok A-aksjer til underkurs som betaling for påløpte renter knyttet til aksjonærlånet. Skattekontoret viser til vurderingen i dette vedtakets punkt 2.2 og mener at markedsverdien av hver enkelt aksje følger av sluttkursen på Oslo børs fratrukket tegningsretter kr […]. Differansen mellom markedsverdi og kjøpskurs blir skattepliktig som renteinntekter, skatteloven §§ 5-1, jf. 5-30 første ledd. Dette gir en beregnet inntekt på kr […]. Fratrukket inngangsverdi kr […] danner beregningen grunnlag for endring i alminnelig inntekt etter skatteloven § 5-30 første ledd kr [...]. 

2.6: Sammendrag

Alminnelig inntekt blir etter ovenstående beregning forhøyet med kr […], skatteloven §§ 5-1, jf. 5-30 første ledd.

Skattekontoret vedtok videre å ilegge 20 % tilleggsskatt etter sktfvl § 14-3, 1. ledd. Skattekontoret fant med klar sannsynlighetsovervekt at det forelå uriktige eller ufullstendige opplysninger. Skattekontoret kunne ikke se at det forelå unnskyldelige grunner.»

Etter ønske fra skattepliktige ble det avholdt møte med skattepliktiges representanter G fra Advokatfirmaet D og H fra Advokatfirmaet I AS. Fra sekretariatet deltok saksbehandlerne. Møtet ble avholdt torsdag 1. september 2022 i sekretariatets lokaler. I møtet gjennomgikk skattepliktiges representanter noen av de rettskilder skattekontoret har brukt og mente særlig at Borgarting lagmannsretts dom (DNO-dommen) var fremstilt feil. Det ble avtalt at skattepliktige skulle sende inn tilleggsopplysninger skriftlig, og særlig kommentarer knyttet til DNO-dommen innen to uker fra møtedato.

Sekretariatet kontaktet skattepliktiges representant i epost den 26. september 2022 da det ikke var mottatt ytterligere opplysninger. Sekretariatet stilte derfor spørsmål om dette innebar at skattepliktige ikke kom med mer opplysninger i saken. Skattepliktiges representant ringte saksbehandler samme dag og informerte om at han trodde opplysningene var sendt inn pr epost til saksbehandler, men skulle undersøke nærmere om svar var sendt. Sekretariatet mottok tilleggsopplysningene i brev datert 11. oktober 2022.

Sekretariatet ba om ytterligere opplysninger i epost 19. januar 2023 og 14. mars 2023. Skattepliktiges svar er datert 2. februar 2023 og 22. mars 2023.

Sekretariatets utkast til innstilling ble sendt skattepliktige på innsyn i brev datert 5. mai 2023. Skattepliktige fikk utsettelse med svarfristen til 15. juni 2023. Da sekretariatet ikke hadde mottatt kommentarer innen fristen tok sekretariatet kontakt med skattepliktiges representant D og spurte om dette innebar at skattepliktige ikke hadde ytterligere kommentarer. Skattepliktiges merknader i brev datert 15. juni 2023 fra H i Advokatfirmaet I AS ble mottatt av sekretariatet i epost den 30. juni 2023.

I epost 22. august 2023 ba sekretariatet om tilleggsopplysninger. Selskapet svarte på henvendelsen i epost 5. september 2023.

Skattepliktiges anførsler

Skattepliktiges anførsler i klagen

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik i redegjørelsen:

«På vegne av A AS har Advokatfirmaet D AS påklaget skattekontorets vedtak i brev av, jfr. vedlegg 9. I klagen fastholder selskapet i det vesentlige sine anførsler slik disse er fremsatt i selskapets brev av og . Anførslene er imidlertid utdypet.

Det er selskapets påstand at transaksjonsprisen som er benyttet i refinansieringen må benyttes ved verdsettelsen ettersom refinansieringsvilkårene er fremforhandlet mellom uavhengige parter på markedsmessige vilkår. Det er ikke grunnlag for å tilsidesette dette som omsetningsverdi, eller hevde at børsverdi representerer et bedre sammenligningsgrunnlag enn den faktiske transaksjonen foretatt mellom uavhengige parter. Det pekes på at med en høyere pris enn den omforente transaksjonsprisen, ville refinansieringen ikke kunnet blitt gjennomført som planlagt.

I klagens pkt 2 foretas en oppsummering. Det hevdes her at det ikke er grunnlag for å tilsidesette innløsningsvilkårene slik disse er fremforhandlet mellom partene. Skulle skatteklagenemnda likevel komme til at det er grunnlag for å tilsidesette vilkårene i refinansieringen, så er det selskapets vurdering at innløsningsvilkårene oppnådd mot eksterne investorer må utgjøre det beste sammenligningsgrunnlaget. Ettersom det ikke var noen forskjeller i innløsningsvilkårene mellom eksisterende aksjonærer og nytegnere, er det ikke grunnlag for å hevde at A AS har oppnådd noen fordeler i forbindelse med refinansieringen.

Selskapet fremsetter påstand om følgende endringer av skattekontorets vedtak:

• Gevinst ved realisasjon av […] reduseres med kr […]. [Skattepliktige tar i klagen utgangspunkt i at gevinst fastsettes til kr […] og at skattekontorets fastsatte gevinst utgjør kr […]. Så vidt sekretariatet kan se har imidlertid skattekontoret beregnet en gevinst på kr […] og differansen mellom oppgitt gevinst og skattekontorets beregnede gevinst er da kr [...].
• Renteinntekter knyttet til [Lån 3] reduseres med kr […]
• Renteinntekter knyttet til [Lån 1] reduseres med kr […]
• Renteinntekter knyttet til aksjonærlånet reduseres med kr [...]

Det er ikke grunnlag for ileggelse av tilleggsskatt idet selskapet ikke har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger ved innsendelse av skattemeldingen for.

Sakens bakgrunn gjennomgås i klagens pkt 3. Her fremkommer at B var et børsnotert […] på Oslo børs. Selskapet var etablert i med hovedkontor på [Utland 1]. I 2013 var selskapet i akutt pengemangel. B hadde […] til C. I tillegg hadde selskapet [...].. For å klare betalingsforpliktelsene ble det vedtatt en omfattende restrukturering på inntil […]. I denne forbindelse ble det lagt ut et konvertibelt obligasjonslån på ([Lån 3]). A AS tegnet seg for % og satt med denne posisjonen uendret frem til restruktureringen i . I perioden kjøpte A AS seg opp som aksjonær i B på kurser varierende fra […]  til […] pr aksje.

Det fremkommer videre at det var krise i offshore og finansielle utfordringer i B i [...] og i […]. B var utsatt for forsinkelser og tilleggskostnader knyttet til […] samt varsel om søksmål fra verftet på. Kursene på selskapets børsnoterte aksjer og obligasjoner falt. Mulighetene for ny finansiering var vanskelige. Kursen på aksjene falt til under B hadde tidlig ikke midler til å betjene sine kortsiktige låne- og valutaswapforpliktelser, og heller ikke til å ferdigstilleprogrammet. Konkursfaren i B var overhengende. Styret i B fant det nødvendig å initiere en restrukturerings- og refinansieringsprosess. Forslag til restrukturering var basert på konvertering av lån og innhenting av kapital. Forslaget hadde flere elementer:

• Konvertering av obligasjoner i [...]

Likviditetssituasjonen i B tilsa at fordringshaverne ikke kunne påregne dekning for […] % av pålydende. Det ble oppnådd enighet mellom B og fordringshaverne på [Lån 3] at fordringens størrelse inklusive påløpte renter ble redusert med [...] %, og at fordringens korrigerte pålydende skulle konverteres til aksjer ut fra en kurs på kr […]  pr aksje. Dette tilsa en teknisk implisitt innløsningskurs på [...] beregnet ut ifra fordringens opprinnelige pålydende. I og med at det måtte foretas en reduksjon av fordringens pålydende, tilsier dette at opsjonselementet ved konvertering til aksjer var bortfalt. Obligasjonseierne på [Lån 3] mottok A-aksjer i bytte mot fordringen. Disse var ikke notert på Oslo børs eller OTC, men skulle konverteres til ordinære aksjer. Dette skjedde etter ca. […] måneder.

• Utstedelse av nytt konvertibelt obligasjonslån ([Lån 4])

For å skaffe nødvendig likviditet til B ble det besluttet at det skulle utstedes et nytt konvertibelt obligasjonslån på. Utøvelseskursen ble avtalt satt til […] % høyere enn referanseprisen på, altså […] pr aksje. Investorer som tegnet seg for det nye konvertible obligasjonslånet ble godskrevet med tegningsretter til nye aksjer og da til pålydende verdi for de nye aksjene i B. Implisitt vektet konverteringskurs utgjorde ca. A AS og andre investorer garanterte for av den nye obligasjonen.

• Kontantemisjon

Det ble avtalt at det skulle foretas en kontantemisjon på med fortrinnsrett for opprinnelige aksjonærer med innløsningssum på pr aksje. Transaksjonen ble ikke fulltegnet av eksisterende aksjonærer med fortrinnsrett. Investorer uten retter fikk derfor allokert aksjer. A AS unnlot å benytte deler av sin fortrinnsrett. Tegnere i kontantemisjonen mottok ordinære B aksjer.

• Konvertering av ubetalte renter

Det ble avtalt konvertering av ubetalte renter til kurser på mellom og pr aksje. Kursene fremkommer av at det er avsatt […] % av aksjene til ubetalte renter. Konverteringen ble gjort mot ikke-børsnoterte A-aksjer.

Restruktureringen og refinansieringen ble fremlagt som en samlet pakke til styret i B hvor alle elementer var gjensidig betinget av hverandre. Det er i klagen satt opp en tabell over eierforholdet i B etter restruktureringen. Aksjene som var utstedt forut for restruktureringen utgjorde 4,6 % av de totale aksjene i selskapet etter refinansieringen. Som en del av restruktureringsavtalen, ble B og obligasjonseierne enige om at A-aksjene ikke skulle tas opp til notering på Oslo børs før offentliggjøring av Bs regnskap for tredje kvartal Dette skyldtes et ønske om å redusere potensielt overheng i A-aksjen. Det nevnes at A-aksjene heller ikke ble tatt opp til notering i OTC markedet. Det var ikke noen restriksjoner på handel i A-aksjene slik at investorer kunne selge/avtale handler utenfor børs. Slike handler var svært begrenset frem til notering av aksjene.

I klagens pkt 4 gås inn på markedsmessig og korrekt realisasjonskurs. Selskapet er enig i at fordringene inngår i selskapets virksomhet og at innfrielse av fordring er å anse som en realisasjon. Videre er selskapet enig med skattekontoret i at det avgjørende spørsmålet i denne saken er hvilken verdi vederlagsaksjene hadde på innløsningstidspunktet. Det rettslige utgangspunktet er sktl § 5-3 som sier at fordel som består i annet enn norsk mynt, skal verdsettes til omsetningsverdi. Skatteloven gir ingen legaldefinisjon av begrepet omsetningsverdi. Begrepet er heller ikke nærmere definert i forarbeidene til skatteloven. Etter advokatfirmaets mening vil man med begrepet måtte mene den verdi som fremkommer gjennom frivillige salg i markedet.

Det fremholdes at avtalen er fremforhandlet mellom uavhengige parter representert ved obligasjonsinnehaverne på den ene side og eksisterende aksjonærer på den annen side. Det foreligger etter advokatfirmaets oppfatning ikke noe rettslig grunnlag for å tilsidesette vilkårene som partene kom frem til. Forholdet mellom obligasjonsinnehaverne og eksisterende aksjonærer var basert på økonomiske motsetninger. Den betydelige refinansieringen ble gjennomført med stor utvanning for eksisterende aksjonærer i B. A AS gikk selv ned i eierandel. Isolert sett ville A AS vært tjent med en høyere referansepris på aksjene enn det som ble benyttet under refinansieringen. Verdien av A AS sin posisjon i B etter restruktureringen er fallende for en fallende referansekurs.

Det pekes på at sktl § 13-1 kunne vært en hjemmel, men kommer ikke til anvendelse på en sak som denne idet sktl § 13-1 utelukkende gir hjemmel for å fastsette formue/inntekt ved skjønn dersom formuen/inntekten er redusert som følge av interessefellesskap. A AS oppnådde nøyaktig samme innløsningsvilkår som eksterne investorer som kom inn som eiere i B gjennom refinansieringen. Selskapet understreker at innløsningssummen på 15 øre er innløsningssummen som de uavhengige aktørene i refinansieringen kom frem til gjennom omfattende forhandlinger. Hverken kontantemisjonen eller den konvertible obligasjonen ble overtegnet. En høyere innløsningssum ville bidratt til lavere interesse i markedet for å tegne seg under refinansieringen. Markedet verdsatte ikke A-aksjene høyere enn de som er anvendt i refinansieringen.

Skulle skattemyndighetene mot formodning komme til at det var grunnlag for å tilsidesette vilkårene i refinansieringen, så er det selskapets vurdering at innløsningsvilkårene mot eksterne investorer må utgjøre det beste sammenligningsgrunnlaget. Ettersom det ikke var noen forskjeller i innløsningsvilkår mellom eksisterende aksjonærer og nytegnere er det ikke grunnlag for å hevde at A AS har oppnådd noen fordeler i forbindelse med refinansieringen. Selskapet fremhever:

• Ved kontantemisjonen unnlot A AS å benytte seg av nærmere av sine fortrinnsrettigheter til aksjer. Disse aksjene ble tegnet av nye investorer.
• Investorer som tegnet seg for det nye konvertible obligasjonslånet ble godskrevet med tegningsretter til nye aksjer og da til pålydende verdi på de nye aksjene. Implisitt vektet konverteringskurs utgjorde ca.. Det understrekes at […] var konverterbar til aksjer så tidlig som [...] dager etter utstedelsen. Aksjetegning basert på tegningsrettighetene til kunne benyttes fra 1 år etter utstedelse.

Forannevnte handler underbygger at de kurser som er lagt til grunn ved A AS sin tegning av aksjer ikke var til lavere kurs enn det eksterne aktører måtte betale for å få tilgang til de samme A-aksjene.

Skattekontorets anførsler vedrørende fremlagte uttalelser og estimater knyttet til kursmål gir et inntrykk av at dette skulle være det eneste som kunne tale for at børskursen ikke skulle komme til anvendelse. Dette er selvsagt ikke korrekt. Uttalelsene og estimatene fra finansanalytikere underbygger at de var av den klare oppfatning at daytraderne la til grunn en feilaktig prising av selskapet.

Klagen behandler videre hvorfor børskurs ikke er anvendelig. Selskapet er sterkt uenig i skattekontorets vurderinger og konklusjon hva gjelder anvendelse av børskurs. Skattekontoret har trukket frem rettspraksis som ikke har relevans for denne saken. Rettspraksisen relaterer seg til konvertible obligasjoner, mens angjeldende sak utelukkende er tale om innløsning av fordring – og hvor obligasjonsinnehaverne fikk aksjer som oppgjør. Det kan synes som om skattekontoret er av den oppfatning at det i foreliggende sak er tale om konvertible obligasjoner som er konvertert til aksjer. Dette er imidlertid ikke tilfelle. Det vises til Høyesteretts dom inntatt i Rt 2003/713. Saken gjaldt tvangsinnløsning, men anses overførbar til angjeldende sak. Saken gjaldt Aker RGI Holding AS sin tvangsinnløsning av minoritetsaksjonærer i Norway Seafoods ASA. Høyesterett la til grunn at aksjene skal verdsettes med utgangspunkt i aksjenes forholdsmessige andel av selskapets underliggende verdier, og ikke børskurs eller anslått børskurs. Et avsnitt fra dommen er sitert i klagen. Selskapet ønsker å fremheve likheten mellom tilfellene ved refinansieringen og tvangsinnløsningen. I begge tilfellene er det liten omsetning av aksjen på børsen. Høyesteretts uttalelse om at det lille volumet som omsettes «lett kan påvirke børskursen» vil ha direkte overføringsverdi til angjeldende sak.

Klagen redegjør videre om hva en konvertibel obligasjon er. Dette er en selskapsobligasjon som gir obligasjonseier rett til å konvertere obligasjonen til aksjer i utsteders selskap i henhold til fastsatte betingelser i avtalen. I sin enkleste form kan konvertible obligasjoner sees på som en ordinær selskapsobligasjon med en innbakt kjøpsopsjon. Dette gir obligasjonseieren både en renterett med kupongbetalinger samt potensialet til å dra nytte av en økning i selskapets aksjekurs. Det vises til Prop. 89 S (2009-2010) hvor det kortfattet er redegjort for innholdet i konvertible obligasjoner.

Klagen gjengir videre en figur som viser forholdet mellom avtalt konverteringskurs og børskurs fra og til refinansieringstidspunktet for […]. Børskursen har i denne perioden ligget signifikant under konverteringskursen. Den konvertible obligasjonen var på tidspunktet for refinansieringen åpenbart «out-of-money» og hadde utelukkende egenskaper som en alminnelig obligasjon/fordring. Opsjonselementet i den konvertible obligasjonen hadde ingen verdi og var således å anse som bortfalt. Videre understrekes at oppgjøret som ble foretatt var med unoterte A-aksjer, mot ordinære aksjer som ville fulgt av den opprinnelige avtalen.

Når det gjelder omsetningsverdi er selskapet enig i at ved konvertering av fordring til aksjekapital settes fordringens utgangsverdi til verdien av de tildelte vederlagsaksjene på konverteringstidspunktet. Selskapet er heller ikke uenig i at for obligasjoner som ikke skal periodiseres etter markedsverdiprinsippet, vil utgangspunktet være det vederlag skattyteren får ved avhendelse. Konverteres obligasjoner i aksjer, vil utgangsverdien være verdien på konverteringstidspunktet av de aksjer og eventuelt annet vederlag som mottas. I klagen siteres tilsvarende fra Ot. prp. nr. 11 (1990-1991) pkt 1.3.2.4.

Derimot tar selskapet sterkt avstand fra skattekontorets videre utledninger av innholdet i nevnte proposisjon. I klagen er tatt inn et avsnitt fra vedtaket hvor skattekontoret mener at dette gir uttrykk for et alminnelig prinsipp for verdsettelse av aksjer som vederlag og at skattekontoret derfor mener at rettskilder knyttet til fastsettelse av utgangsverdien på konvertible obligasjoner er relevante, da det er de samme prinsippene som må legges til grunn i alle tilfeller der en fordring innløses med aksjer, uavhengig av rettsgrunnlaget for at fordringen innløses med aksjer. Skattekontoret fant bekreftelse på sitt synspunkt i Rt 1976/519 (GNI) hvor skattekontoret mener det følger av dommen at det er et alminnelig prinsipp ved bytte mot en børsnotert aksje at man skal legge aksjeverdien til grunn. Selskapet fremhever at det er intet i forannevnte proposisjon som tilsier at man ved fastsettelse av omsetningsverdi på aksjer ved innløsning av fordring, skal legge til grunn de samme synspunktene som for konvertible obligasjoner. Skattekontorets henvisning til Rt 1976/519 (GNI) vil heller ikke få betydning ettersom faktum i saken er vesentlig forskjellig og vil fordre ulike løsninger. Klagen siterer to avsnitt fra dommen.

Det pekes på at i GNI-saken ikke var fremforhandlet noen innløsningssum mellom uavhengige parter. Det var utelukkende avtalt at 1 OTS aksje skulle kompenseres med 9 GNI aksjer. For å finne verdien av GNI-aksjene måtte man således søke utenfor den konkrete sak. Verdien i GNI-saken måtte fastsettes ut ifra en helhetsvurdering, og hvor det beste estimatet måtte legges til grunn for vurderingen. Når det ikke forelå noen forhandlinger mellom uavhengige parter, framstår børskurs som et naturlig utgangspunkt for fastsettelsen.

Når det [gjelder] Borgarting lagmannsretts avgjørelse i DNO-saken (Utv 2012/1524) tok denne for seg spørsmål relatert til verdivurdering av vederlagsaksjer ved innløsning av konvertibel obligasjon, og ikke innløsning ved en ren fordring. Dommen vil således ikke ha betydning for angjeldende sak.

Dersom konvertible obligasjoner konverteres til aksjer etter avtalen, må gevinst på opsjonselementet beregnes. En ekstern investor vil kun benytte seg av opsjonselementet dersom avtalt kurs er lavere enn virkelig verdi. Ettersom det ved innløsningen av en konvertibel obligasjon ikke skjer noen forhandlinger mellom uavhengige parter om innløsningssummen, vil omsetningsverdien måtte fastsettes på annen måte. Lovgiver har konkludert med at det for forenklingsformål skal benyttes børsverdi. Dette følger direkte av skattelovforskriften § 9-10-2 som er sitert i klagen. I angjeldende sak konverteres ikke fordringen til aksjer ut fra forhåndsavtalt kurs, men til forhandlet markedsverdi på konverteringstidspunktet. Denne forhandlingen har skjedd mellom uavhengige parter, og således til markedsmessige betingelser% av selskapets egenkapital ble omfattet av denne fremforhandlede prisen.

Selskapet er under ingen omstendigheter enig med skattekontoret i vurderingen av at forskjellen mellom de utstedte A-aksjer og de noterte aksjene ikke vil ha noen betydning for omsetningsverdien. Det pekes på at på tidspunktet for refinansieringen var den økonomiske situasjonen i B meget anstrengt og usikker. Det var en overhengende fare for konkurs dersom B ikke lykkes med å få inn frisk kapital samt fikk gjort om gjeld til egenkapital. Det fremstår som åpenbart at denne usikkerheten vil ha betydelig innvirkning på prisingen av aksjene, og særlig ettersom A-aksjene ikke var like lett omsettelig som de noterte aksjene. Det tok ca. måneder før aksjen ble notert.

A AS har via [...] fått ut opplysninger vedrørende handler av de unoterte A-aksjene og har identifisert to handler av A-aksjer hvor pris er oppgitt. Ved sammenligning av registrert salgssum for disse to handlene mot børskurs, kan A AS vanskelig se at det er grunnlag for å hevde at avviket ikke er «nevneverdig». Oversikten viser at A-aksjene er omsatt til lavere kurs enn børskurs. Selskapet savner en redegjørelse fra skattekontoret på hvorfor skattekontoret er av den oppfatning at et avvik ikke skal ha betydning. Oversikten viser at de to handlene er foretatt til kurs kr […] og kr […] på tidspunkt hvor børskursen på ordinære B-aksjer var henholdsvis kr Dette innebærer et avvik på henholdsvis […]  % og [...] %. Det fremstår som åpenbart at markedet har priset A-aksjene på en annen måte enn aksjene som omsettes på børs. Dette kan skyldes både differansen i omsettelighet og at børskurs gir et feilaktig bilde av markedsverdi når volumet av aksjene som omsettes over børs er lite. A AS finner det vanskelig å se at det er grunnlag for å hevde at kursen på ikke representerer omsetningsverdi av A-aksjene.

Selskapets påstand er at gevinst ved realisasjon av fordringen [...] må fastsettes til. Subsidiært fremholdes at dersom skatteklagenemnda skulle komme til at børskurs skal benyttes som utgangspunkt, så må det innrømmes en betydelig rabatt fra børskurs slik at omsetningsverdien uansett kommer tett ned mot.

I klagens pkt 5 er det gått inn på renteinntektene knyttet til obligasjonslånene [Lån 3] og [Lån 1] samt aksjonærlånet. For påløpte, men ikke utbetalte renter mottok selskapet A-aksjer med konverteringskurs varierende […]. Selskapet er av den oppfatning at omsetningsverdien av vederlagsaksjene må settes i samsvar med det som er avtalt mellom partene under refinansieringen. Dette medfører at renteinntektene knyttet til [Lån 3] må reduseres med til [Lån 1] med kr [...] og renteinntektene knyttet til aksjonærlånet med kr […]. Subsidiært fremholdes at referansekursen på som er brukt i forbindelse med restruktureringen, må komme til anvendelse.

Pkt 6 i klagen gjelder tilleggsskatt. Selskapet fastholder at det ikke er grunnlag for å tilsidesette innløsningskursen som er avtalt under refinansieringen. Det er således ikke grunnlag for ileggelse av tilleggsskatt. Skulle skattemyndighetene likevel komme til at børskursen skal legges til grunn ved fastsettelsen, så er det selskapets påstand at det uansett ikke er grunnlag for ileggelse av tilleggsskatt.

Rettspraksis knyttet til opplysningssvikt er i stor grad relatert til endringsfristene i tidligere ligningslov § 9-6. Ettersom tilleggsskatt er en straffereaksjon, vil man ikke kunne legge en lavere terskel til grunn enn det som er tilfelle for endringsadgangen. Det er i rettspraksis lagt til grunn en objektiv standard ved vurderingen av om det er gitt ufullstendige opplysninger. Har skattyteren ikke gitt de opplysninger som man etter en objektiv vurdering finner han burde ha gitt, er det gitt ufullstendige opplysninger.

Det fremholdes at i en sak om internprising etter sktl § 13-1, kom Høyesterett i Rt 1999/1087 til at det forelå ufullstendige opplysninger. Det var i den saken grunnlag for å korrigere størrelsen på leieutgifter som var betalt til et utenlandsk morselskap idet den leien som var betalt lå ca. 40 % over antatt markedsleie. Opplysningene måtte anses som uriktige på grunn av den store differansen mellom markedsleien og den leien som ble betalt. Et avvik på 40 % er av Høyesterett lagt til grunn som et utgangspunkt for at det skal foreligge opplysningssvikt. Det vises til Rt 2012/1648.

Etter A AS sin vurdering må et avvik på minst 40 % fra omsetningsverdi være påkrevd også i angjeldende sak for at det skal være grunnlag for ileggelse av tilleggsskatt. Skulle skatteklagenemnda komme til at børskursen tilsvarer omsetningsverdien, vil differansen mellom den kurs selskapet har lagt til grunn i innsendte ligningspapirer () utgjøre et avvik fra børskurs på i underkant av […] %. Basert på ovennevnte rettspraksis er det således ikke grunnlag for å hevde at selskapet har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger.

Det fremsettes påstand om at tilleggsskatten bortfaller.

Med bakgrunn i anmodning fra advokatfirmaet ved advokat G ble det holdt et kort videomøte mellom representanter fra D AS og skattekontoret den.

Kopi av skattekontorets redegjørelse til Sekretariatet for skatteklagenemnda er oversendt til advokat G i D AS samtidig med at redegjørelsen er oversendt til Sekretariatet for skatteklagenemnda.»

Tilleggsopplysninger

Skattepliktige har innsendt tilleggsopplysninger i brev datert 11. oktober 2022, epost 2. februar 2023, epost 22. mars 2023 og epost 5. september 2023.

Sekretariatet gjengir først hovedpunktene i skattepliktiges brev datert 11. oktober 2022 innsendt i etterkant av møtet med sekretariatet.

Det opplyses innledningsvis i skattepliktiges brev punkt 1 at formålet er å gi innspill til de faktiske forutsetninger for skattekontorets vedtak datert 30. november 2018 og redegjørelsen til klageinstansen. Skattepliktige oppfatter deler av saksforholdet som utilstrekkelig behandlet. Skattepliktige opplyser videre at de vil komme tilbake til eventuelle rettslige merknader når innstillingen fra sekretariatet til Skatteklagenemnda foreligger. Merknadene er knyttet til i redegjørelsens punkt «Skattekontorets vurdering av klagen».

2.1 Betydningen av omsetningsbegrensninger

Skattepliktige anfører at skattekontoret misforstår når det med henvising til Utv-2012-1524 (DNO) legges til grunn at omsetningsbegrensninger på de ikke-noterte vederlagsaksjene ikke er til hinder for å legge til grunn børskurs for noterte aksjer ved verdsettelsen. Skattepliktige viser til at i lagmannsrettens dom var fordringen som ble konvertert underlagt en rektaklausul. Vederlagsaksjene var derimot fritt omsettelig. Saksforholdet i lagmannsrettssaken er således ikke parallelt til foreliggende tilfelle.

Skattepliktige viser videre til at tingretten (Utv-2011-59) la til grunn et bredt verdsettelsesskjønn etter alminnelige verdsettelsesprinsipper. For lagmannsretten prosederte ingen av partene på at børskurs var avgjørende uavhengig av alminnelige verdsettelsesprinsipper, men lagmannsretten la til grunn at børskurs var avgjørende for verdsettelsen. Begge parter anket lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett, men anken ble nektet fremmet. Skattekontoret synes på denne bakgrunn, etter skattepliktiges syn, å trekke lagmannsrettens avgjørelse lenger enn det er grunnlag for i både vedtaket og redegjørelsen til klageinstansen.

2.2 Innløsningstidspunktet

Skattepliktige viser til at beslutning om konvertering på generalforsamlingen i utgangspunktet legges til grunn for innløsningen, jf. Rt- 2005-1771 avsnitt 60. Skattepliktige savner imidlertid en vurdering av sakens faktum opp mot HR-2018-111-A, hvor Høyesterett la til grunn at binding forelå før generalforsamlingens vedtak. I foreliggende tilfelle fant konverteringen som kjent sted etter en forhåndsavtalt plan med eksisterende aksjonærer og kreditorer.

2.3 Underkommunisert konkursrisiko

Skattepliktige oppfatter vedtaket og redegjørelsen til klageinstansen som at den reelle konkursrisikoen er underkommunisert. Skattepliktige savner i denne sammenheng også en nærmere vurdering av hvilken betydning det har at uavhengige tredjepersoner kunne erverve aksjer tilsvarende vederlagsaksjene til betydelig lavere kurser enn børskurs for den marginale andelen av aksjene i selskapet som var notert.

Skattepliktige viser videre til at det er identifisert betydelig omsetning mellom uavhengige parter til lavere kurser enn børskurs i perioden fra konvertering og frem til notering av vederlagsaksjene, jf.  klage datert 15. februar 2019 side 13-14. som omhandler to handler av hhv. til pr aksje og 2016 til pr aksjer. Skattekontorets betraktninger om at det kan tenkes å foreligge relevante forhold som tilsier lavere kurs enn børskurs for annen omsetning enn i saken, kan ikke anses som dokumentasjon for at det er tilfelle. Skattekontorets betraktning om at en skattepliktig kan avtale seg vekk fra skatteplikt er heller ikke dekkende for situasjonen ved forhandlinger mellom uavhengige parter. Foreliggende sak bygger ikke på internprisingskorreksjon, men skattepliktige finner likevel grunn til å fremheve at CUP-metoden med sammenligning med uavhengige parter er den foretrukne metode under internprisingsreglene, såfremt foreliggende data gir grunnlag for det slik som i saken her.

2.4 Usikkerhet om tidspunktet for konvertering

I vedtaket side 14 legger skattekontoret til grunn at tidspunktet for notering av vederlagsaksjene var kjent. Det er ikke dekkende for de faktiske forhold. Regnskapene for Q3 som skulle fastsettes før konverteringen ble forsinket og kunne vært ytterligere forsinket. Skattepliktige mener betydningen av usikkerheten om noteringstidspunktet er utilstrekkelig drøftet i vedtaket og redegjørelsen til klageinstansen.

2.5 Tilleggsskatt

Selskapet anmoder om at bruken av tilleggsskatt vurderes på nytt i lys av skattekontorets misforståelser vedrørende hvor avklart rettstilstanden er, jf. punkt. 2.1 ovenfor. Uklarheten om rettstilstanden tilsier at eventuelle misforståelser på den skattepliktiges hånd er unnskyldelige.

I epost 19. januar 2023 ba sekretariatet om følgende opplysninger:

«På side 13 i klagen vises det til en oversikt mottatt fra VPS. Sekretariatet ber om at skattepliktige oversender sekretariatet kopi av denne oversikten.

Videre vises til klagens side 14 og figur 3. Sekretariatet ber om en beskrivelse av grunnlaget for uttrekket av handler til figur 3. Hvis noen handler som fremkommer av oversikten nevnt i første avsnitt, ikke er tatt med i figur 3 bes om en forklaring/begrunnelse for dette pr utelatt handel.»

Skattepliktige besvarte henvendelsen i epost 2. februar 2023: 

«Beklager at det har tatt tid med å komme tilbake til deg på denne. Oversikten var passordbeskytttet fra […], og uten mulighet for oss å åpne i disse dager. Vi har derfor via [...] innhentet ny oversikt fra VPS med de samme "transaksjonene". Denne følger vedlagt,

Som redegjørelse for uttrekket i klagen, så vises det til klagen side 13 hvorfra vi siterer:

"Selskapet har via [...] fått ut opplysninger fra VPS vedrørende handler av de de unoterte A-aksjene.

Selskapet har foretatt en gjennomgang av oversikt mottatt fra VPS og identifisert to handler av A-aksjer hvor pris er oppgitt. Ved sammenligning av registrert salgssum for disse to handlene mot børskurs, kan selskapet vanskelig se at det er grunnlag for å hevde at avviket ikke er “nevneverdig”. Uavhengig av klassifisering av avviket, viser oversikten at A-aksjene er omsatt til lavere kurser enn børskurs. Selskapet savner en redegjørelse fra skattekontoret på hvorfor skattekontoret er av den oppfatning at et avvik ikke skal ha betydning for verdsettelsen. Vi vil anta at skattekontoret sitter på det samme tallmaterialet som vi har tatt utgangspunkt i, og dersom så ikke er tilfelle bes skattekontorets grunnlag for tallmateriale opplyst og fremlagt."

Når det gjelder de to identifiserte handlene, så relaterer dette seg til med handelsdato og med handelsdato.

Vi foreslår at dere ser gjennom oversikten, og så tar vi gjerne en felles gjennomgang med dere for å sikre rett forståelse.»

I epost 22. mars 2023, etter forespørsel fra sekretariatet, sendte skattepliktige inn oversikt over børskurser.  

Skattepliktiges kommentarer til utkast til innstilling

Skattepliktige, representert ved advokat H i Advokatfirmaet I AS, gjør gjeldende at det ikke er grunnlag for endringsfastsetting, og viser til tidligere innsendte merknader til skattekontoret og sekretariatet uten å gjenta argumentasjonen her.

I punkt 1 viser skattepliktige til at i foreliggende tilfelle har andre uavhengige aktører ervervet aksjer i utstederselskapet til lavere kurser enn den som legges til grunn i innstillingen ifb. med refinansieringen, jf. svar på varsel datert . Skattepliktige gjør gjeldende at kursen i markedet må legges til grunn. Skattekontoret tar utgangspunkt i børskurs som omsetningsverdi for de ikke børsnoterte aksjene saken gjelder, mens sekretariatet derimot foretar en konkret verdsettelse. Saken reiser således uavklarte prinsipielle spørsmål knyttet til betydningen av børskurs ved omsetning av ikke børsnoterte aksjer.  Selskapet mener det er et reelt behov for muntlig behandling i stor avdeling for å sikre et forsvarlig beslutningsgrunnlag og ber på denne bakgrunn om adgang til å møte i stor avdeling, jf. skatteforvaltningsforskriften § 2-8-6.

Skattepliktige mener at det kan foreligge uriktige premisser ved vurderingen av om det er grunnlag for en likviditetsrabatt. For det tilfelle at innstillingen til sekretariatet endres som følge av skattepliktiges merknader, anmodes om at det gis fornyet innsyn i innstillingen.

I punkt 2 viser skattepliktige til at de er enige med sekretariatet i at det må foretas en konkret verdsettelse av vederlagsaksjene og at børskurs ikke er avgjørende i dette tilfellet. Men skattepliktige fastholder at det ikke er grunnlag for å fravike skattemeldingen. Skattepliktige viser til at det er ulike verdivurderingsmetoder for å fastsette aksjers omsetningsverdi og at skattepliktige tidligere har redegjort for ulike forhold av betydning for verdsettelsen. Skattepliktige gjør her noen generelle påpekninger ift. tilnærmingen til verdsettelsen i innstillingen.

Innledningsvis påpekes at det er påfallende at skjønnet i innstillingen faller ut på samme nivå som for de noterte aksjene, når det er enighet om at børskurs ikke er avgjørende og det foreligger omstendigheter som vil redusere omsetningsverdien etter alminnelige verdsettelsesprinsipper. Sentralt i denne sammenheng er den reduserte omsetningsmulighet for vederlagsaksjene, med tilhørende risiko for fremtidig kursutvikling før aksjene noteres. Høyesterett har kommentert at omsetningsbegrensninger fører til redusert likviditet i aksjen og kan medføre betydelig reduksjon av markedspris, fra 5-60 %, jf. Rt-2007-1392 (Flesberg) avsnitt 51.

Skattepliktige er ikke enig med sekretariatet i at tegningskursen ikke kan legges til grunn som aksjenes omsetningsverdi på konverteringstidspunktet. Skattepliktige uttaler at det kan nok forekomme at tegningskursen i noen tilfelle påvirkes av mulighetene for å innhente kapital slik sekretariatet påpeker, men det reflekterer at omsetningsverdien på aksjene som emiteres nettopp ikke er høyere enn tegningskursen.

I aksjemarkedet har gjennomgående både utstederselskapet og investorene økonomisk formål. Investorer med fullstendig og korrekt informasjon om selskapets stilling og utvikling vil kun betale det de mener aksjene er verdt, og selskapet vil ikke emittere til under markedskurs. Verdien på selskapet fastsettes normalt etter en vurdering av hvilken risikojustert avkastning selskapet forventes å gi i fremtiden, og ikke ut fra om aksjene tilbys ved en emisjon eller i annenhåndsmarkedet.

 Et særegent forhold ved emisjon er at tilbudet av aksjer øker. At likevektsprisen på aksjen kan synke som følge av at tilbudt mengde øker i forhold til etterspurt mengde, samsvarer med de alminnelige prismekanismene for dannelse av markedslikevekt i fri konkurranse. Illustrerende er kursfallet fra kr [...] til kr [...] da børsmarkedet ble kjent med kapitalutvidelsene. Utviklingen av likevektspris i markedet kan imidlertid ikke benyttes som argument for at omsetningsverdien er høyere enn likevektsprisen. I et fungerende marked har utstederselskapet ikke mulighet for å oppnå høyere tegningskurs enn den som tilbys. Følgelig reflekterer tegningskursen omsetningsverdien på de utstedte aksjene som formuesobjekt.

I punkt 3 kommenterer skattepliktige sammenligningstransaksjoner og likviditetsrabatt.

Skattepliktige viser til at ved vurderingen av likviditetsrabatt, foretar sekretariatet en gjennomgang av handler av B A-aksjer på VPS og børskurs samme dag. Videre viser skattepliktige at ved sin sammenligning, justerer sekretariatet børskursen for verdien av tegningsrettighetene og sekretariatet viser i denne forbindelse til at skattekontoret foretok en tilsvarende justering i sitt vedtak.

Skattepliktige opplyser at D i tidligere korrespondanse med skatteetaten har redegjort for justeringsforholdet. Etter skattepliktiges oppfatning er det høyst usikkert om sekretariatets anvendelse av justeringsfaktoren på [...] sin oppgitte kurs gir et riktig resultat. Skattepliktige mener at skattekontoret sin anvendelse av justeringsfaktor skyldes at skattekontoret tok utgangspunkt i data fra [...]. D har kommentert dette i tilsvar til bokettersynsrapporten, datert, side 10 hvorfra siteres:

«Skattekontoret [...] har i bokettersynsrapporten lagt til grunn en markedsverdi på 41 øre per aksje på tidspunktet for generalforsamlingen, som ble avholdt. Det skal presiseres at Skattekontoret [...] ved identifisering av børskursen har tatt utgangspunkt i data fra [...]. Selskapet vil få opplyse at aksjene som er registrert omsatt på [...] inkluderer tegningsrettigheter. Disse dataene representerer således ikke børsverdiene på tidspunktet for generalforsamlingen. Verdien av tegningsrettighetene er korrekt justert i Oslo Børs sine lister, og det henvises til disse for en korrekt angivelse av børsverdien på børsnoterte aksjer på generalforsamlingstidspunktet. Etter Oslo Børs var børskursene:

Skattepliktige viser også til at det fremkommer av skattekontorets vedtak side 16 at verdiene som er registrert på Oslo Børs er justert for tegningsrettighetene:

«Den skattepliktige skriver i merknadene til varselet at verdien av tegningsrettene er korrekt justert i Oslo Børs sine lister, og det henvises til disse for en korrekt angivelse av børsverdien på børsnoterte aksjer på generalforsamlingstidspunktet. (Merknadene side 10). Etter en fornyet vurdering er skattekontoret kommet til at det vil være riktig å benytte børsverdi korrigert for verdien av tegningsretten ved fastsettelse av utgangsverdien på [...]. Det er på det rene at obligasjonseierne ikke hadde medfølgende tegningsretter på de nye aksjene og at teknisk børsverdi blir korrekt å benytte for disse. Sluttkurs i B var kr […]. Fratrukket tegningsretter gir det en teknisk verdi på kr [...] pr. aksje som er verifisert av Oslo Børs»

Skattepliktige er av den oppfatning at selskapets sammenligningstall i klage datert side 14 gir et riktig bilde av differansen mellom salgssummer oppnådd på VPS og Oslo Børs og anmoder derfor sekretariatet om å foreta en fornyet vurdering av om det er riktig å anvende justeringsfaktoren på børsverdiene angitt på Oslo Børs, eller om ikke verdien av tegningsrettighetene allerede er hensyntatt på disse listene. Som man ser av ovennevnte, så ledet omregningsfaktoren til samme resultat som var angitt som siste handel på Oslo Børs. Etter skattepliktiges vurdering viser forskjellen mellom VPS handler og priser oppnådd på Oslo Børs at A-aksjene handles til en lavere pris enn de ordinære aksjene. Dette tilsier etter skattepliktiges oppfatning at en likviditetsrabatt må innrømmes

I punkt 4 anfører skattepliktige at det må foreligge et avvik på 40 % for at det skal foreligge opplysningssvikt. De ulovfestede verdsettelsesprinsippene for fastsettelse av omsetningsverdien til fordeler er de samme enten hjemmelen for beskatning er skatteloven § 13-1, hvor dette kravet er etablert praksis jf. Rt-1999-1087 og Rt-2012-1648, eller § 5-1 jf. § 5- 3. Det foreligger derved ikke opplysningssvikt, jf. skatteforvaltningsloven § 14-3 første ledd. Under enhver omstendighet anføres at kravet til klar sannsynlighetsovervekt ikke er bevist, slik sekretariatet også legger til grunn. Det er derved ikke grunnlag for tilleggsskatt.

I epost 22. august 2023 ba sekretariatet om følgende opplysninger:

«Det vises til brev datert 15. juni 2023 hvor dere på side 3 anmoder sekretariatet om å foreta en fornyet vurdering av om det er riktig å anvende justeringsfaktoren på børsverdiene på Oslo Børs eller om ikke tegningsrettighetene allerede er hensyntatt på listene fra Oslo Børs. 

I den forbindelse ber vi opplyst om og også oversendt dokumentasjon på at det var slik at det kun var de som eide børsaksjer som hadde tegningsretter og at de som kjøpte børsaksjer på en senere dato ikke ervervet tegningsretter sammen med børsaksjen?»

I epost 5. september 2023 opplyste skattepliktige, under henvisning til vedlagt prospekt for B restruktureringen at det var en betingelse for å få tegningsrett at man måtte ha ervervet aksjene senest og at aksjeinnehavet måtte være registrert i VPS pr.

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik i redegjørelsen:

«Etter sktfvl § 13 -1 kan enkeltvedtak påklages av den som vedtaket retter seg mot. Det gjelder en seksukers frist for å klage over vedtak, jfr. sktfvl § 13-4. Selskapet har fått utsatt frist med å klage. Klagen er sendt innen den utsatte fristen slik at denne er rettidig.

Med bakgrunn i klagen har skattekontoret vurdert om det er grunn til å endre skattekontorets vedtak etter sktfvl § 13-6, 3. ledd. Skattekontoret finner ikke grunn til å endre vedtaket.

Skattekontoret vil først trekke opp hovedlinjene for hva saken dreier seg om. Når det gjelder realisasjon av obligasjonslån, vil gevinst/avkastning på gjeldsinstrument i virksomhet være skattepliktig etter sktl § 5-1, jfr. § 5-30, 1. ledd. Innløsning av fordring vil innebære realisasjon av fordringen uavhengig av hva den innløses med, jfr. sktl § 9-2, 1. ledd, d. Renteinntekter knyttet til obligasjonslånene og aksjonærlånet vil være skattepliktig med hjemmel i samme bestemmelser. Det er i refinansieringsplan vedtatt 13. april 2016 bestemt at obligasjonslånet skal gjøres opp med et bestemt antall aksjer. Det samme gjelder renteinntekter knyttet til obligasjonslån og aksjonærlån.

Etter sktl § 5-3 skal fordel som består i annet enn norsk mynt, verdsettes til omsetningsverdi. I forarbeidene til skatteloven (LOV-1999-03-26-14-§5-3) fremkommer:

Det er ingen bestemmelse i gjeldende skattelov som direkte tilsvarer utkastet § 5-3. At en fordel skal verdsettes til omsetningsverdi er imidlertid sikker rett som kan utledes av skatteloven § 41 første ledd. Etter § 41 første ledd skal inntekten fastsettes til det beløpet som siste år er «innvunnet i penger eller pengers verdi».

I stor utstrekning må det benyttes skjønn ved ligningen for å finne verdien av ulike formuesobjekter eller ytelser. Skjønnsavgjørelser av denne art kan ha stor betydning for skattens størrelse, samtidig som adgangen til å overprøve slike skjønnsavgjørelser ved ligningen er begrenset. (...)»

Professor Fredrik Zimmer skriver følgende om verdsettelse av fordeler i «Lærebok om skatterett» 8. utgave side 141:

Skattelovens alminnelige regel er at fordeler skal verdsettes til omsetningsverdi, sktl § 5-12, 2. ledd, jf. § 5-3. Hensynet til horisontal rettferdighet og økonomisk effektivitet (nøytralitet) tilsier dette, for andre må kjøpe tilsvarende fordel til omsetningsverdi. Betaler skattyter delvis vederlag, utgjør fordelen differansen mellom omsetningsverdi og vederlaget.

Med omsetningsverdi menes det beløp som skattyteren hadde måtet betale for en tilsvarende fordel på markedet. (...). 

Saken handler således om verdsettelse av det A AS har mottatt som vederlag ved realisasjon av konvertibel obligasjon/innløsning av obligasjon med betaling i aksjer samt som vederlag for renter. Skattekontoret vil i denne forbindelse bemerke at det i denne saken ikke handler om realisasjon av konvertibel obligasjon, men innløsning av obligasjon med betaling i aksjer. Det er omsetningsverdien av de mottatte aksjene man skal frem til.

Det er i klagen til dels argumentert ut ifra at skattekontoret har benyttet sktl § 13-1 sine bestemmelser om interessefellesskap som hjemmel for å fravike selskapets påstand om verdsettelse av det mottatte vederlaget. Dette gjelder både i det materielle spørsmålet og i forhold til tilleggsskattespørsmålet. Skattekontoret vil presisere at sktl § 13-1 ikke er benyttet som hjemmel for de endringer som følger av skattekontorets vedtak av. Som det følger av vedtaket pkt 2 er hjemmel for de foretatte endringer sktfvl § 12-1. Det fremgår her at skattemyndighetene kan endre enhver skattefastsetting når fastsettingen er uriktig. I den grad verdsettelsen av den fordel A AS har mottatt ved innløsning av obligasjonslånet og som erstatning for renteinntekter, ikke er til omsetningsverdi, jfr. sktl § 5-3, har skattemyndighetene hjemmel til å endre denne. Endring kan dog først skje etter en vurdering av de hensyn som fremkommer av sktfvl § 12-1, 2. ledd uten at skattekontoret ser noen grunn til å gå nærmere inn på disse enn å vise til vedtakets pkt 2.

Av klagen pkt 2 fremkommer at avtalen er fremforhandlet mellom uavhengige parter representert ved obligasjonseierne på den ene side og eksisterende aksjonærer på den annen side. Det foreligger ifølge klagen ikke noe rettslig grunnlag for å tilsidesette vilkårene. Skattekontoret vil presisere at skattemyndighetene ikke har tilsidesatt vilkårene i avtalen som sådan. Det er dog foretatt en vurdering av om verdsettelsen av aksjene for skatteformål er korrekt, dvs. om den verdi som følger av sktl § 5-3 er benyttet.

Det fremgår av klagen pkt 4.1 at selskapet er enig med skattekontoret at det avgjørende spørsmålet i denne saken er hvilken verdi vederlagsaksjene hadde på innløsningstidspunktet. Innløsningstidspunktet er det tidspunkt det er truffet en beslutning som binder begge parter. På grunn av at innløsningen av obligasjonen skulle skje ved motregning i nyutstedte aksjer, krevdes et vedtak fra generalforsamlingen i B. Slikt vedtak ble fattet på den ekstraordinære generalforsamlingen den. I og med at det synes som om klager er enig i dette, går ikke skattekontoret nærmere inn på dette.

Skattekontoret er enig med klager i at skatteloven ikke gir noen legaldefinisjon av begrepet omsetningsverdi. I refinansieringsavtalen mellom partene er det lagt til grunn en innløsningskurs på. Klager understreker at dette er innløsningssummen som de uavhengige aktørene i refinansieringen kom frem til gjennom omfattende forhandlinger. Skattekontoret vil bemerke at dette ikke uten videre kan anses som det beste uttrykket for aksjenes omsetningsverdi, men gir uttrykk for den verdi partene kom frem til basert på de hensyn som de konkrete partene la mest vekt på. Her vil f.eks. hensynet til å få med kreditorene videre og ønske om at mange skal tegne seg i emisjonen, kunne hatt betydning. Skattekontoret vil peke på at selskapet i tilsvarets pkt 5 opplyser at det at det er forskjellige kurser på hovedstol og renter skyldes forhandlingene og mer tekniske beregninger for å komme frem til et balansert totalresultat for aksjonærer og långivere/obligasjonseiere. Dersom man uten videre la til grunn at den avtalte innløsningskurs var omsetningsverdi, ville dette åpne for at man avtalte seg vekk fra skatteplikt.

Skattekontoret vil vise til Finansdepartementets uttalelse av 19. desember 1994. Det fremkommer her at ved konvertering av fordring i aksje skal utgangsverdien på fordringen fastsettes til verdien på konverteringstidspunktet av de aksjer og eventuelt annet som mottas. Det fremkommer videre at dersom verdien på aksjene på konverteringstidspunktet er null, antar departementet at utgangsverdien på fordringen må settes til null. Etter skattekontorets syn må det gjelde som et generelt prinsipp enten den rettslige begrunnelse for de aksjene man mottar, er en konvertibel obligasjon eller det er betaling i aksjer ved innløsning av en ordinær obligasjon og enten om verdien på konverteringstidspunktet er høyere eller lavere enn den verdi som partene har lagt til grunn som verdi på konverteringstidspunktet. Utgangspunktet er regelen i sktl § 5-3. Departementet har gjentatt sin uttalelse i Utv. 2002/183.   

I klagen er påpekt at skattekontoret i sine vurderinger har trukket frem rettspraksis som ikke har relevans for denne saken. Rettspraksisen relaterer seg utelukkende til konvertible obligasjoner, mens det i angjeldende sak er tale om innløsning av fordring og hvor obligasjonsinnehaverne fikk aksjer som oppgjør. Skattekontoret er enig med klager i at det her er snakk om innløsning av obligasjon med betaling i aksjer, men som det fremgår over kan ikke skattekontoret se at det er noe prinsipielt skille med hensyn til hvordan man skal verdsette aksjer mottatt med bakgrunn i en konvertibel obligasjon og aksjer mottatt som betaling for en fordring. I begge tilfeller skal man frem til omsetningsverdien, jfr. sktl § 5-3. Rettspraksis som gjelder slik verdsettelse av aksjer vil dermed være relevant uansett rettsgrunnlaget for at aksjene mottas. Dette må gjelde selv om det ved innløsning av konvertible obligasjoner er gitt bestemmelser i sktlf § 9-10-2 om at omsetningsverdien settes til sist noterte omsetningskurs. Denne regelen er gitt med bakgrunn i forenklingshensyn.

Det man skal frem til er de mottatte aksjenes omsetningsverdi. Skattekontoret vil først kort gå inn på Rt 1976/519 vedrørende GNI. Her hadde det skjedd en sammenslutning av et norsk aksjeselskap og et britisk aksjeselskap. Dette skjedde ved at aksjene i det norske selskapet ble overdratt til det britiske mot vederlag i aksjer i det britiske selskapet. Skattekontoret vil peke på at saken ikke gjelder obligasjoner, men anses likevel relevant idet den omhandler verdsettelse av vederlag som ble mottatt i aksjer. Når det gjelder verdsettelse av de aksjene som ble mottatt som vederlag uttaler Høyesterett:

Jeg kan ikke se at det var noen feil av ligningsmyndighetene å sette verdien av GNI-aksjene i samsvar med kursen på London-børsen. Det foreligger ikke opplysninger som viser at denne kursen ikke var reell. Da de norske aksjonærer hadde fri adgang til å selge sine aksjer i London, kan det ikke tillegges noen betydning om kursen ved omsetning i Oslo ville blitt lavere. Aksjonærene kunne selv bestemme om og når de ville selge GNI-aksjene. Det var ingen grunn til å vente at de ville bli kastet ut på markedet samlet. Jeg kan da ikke se at det bør tillegges betydning at en post på nær 17 % av aksjekapitalen i GNI neppe kunne vært solgt samlet til den børskurs som er lagt til grunn ved gevinstberegningen. 

Høyesteretts synspunkt er fulgt opp i Borgarting lagmannsretts dom av 25. september 2012 (Utv. 2012/1524) vedrørende DNO. Lagmannsretten kom her til at det var korrekt å beregne gevinsten ut ifra børskurs og ikke et bredt anlagt skjønn som i tilfelle skulle ta hensyn til størrelsen på den aksjepost som var mottatt og den innside-posisjon som mottakeren av posten var i. Fra lagmannsrettens dom hitsettes:

Det er gode grunner til det standpunkt lovgiver og domstoler i andre sammenhenger har inntatt om beregning av gevinster der utgangsverdien kan baseres på verdien av børsnoterte aksjer. Børskurs er en treffsikker verdimålestokk i et velfungerende verdipapirmarked som det norske. DNO-aksjen var en likvid aksje. Det er ikke noe som tyder på at aksjekursen den 22. juli 2001 ikke var «reell». En konkret og mer skjønnsmessig verdiansettelse vil ikke gi bedre treffsikkerhet med hensyn til omsetningsverdien enn det børskurs vil gi.

Lagmannsretten mener på denne bakgrunn at det i norsk rett gjelder en regel om at utgangsverdien av konvertible obligasjoner skal tilsvare kurs på de børsnoterte aksjer som i tilfelle er mottatt ved konverteringen. Retten peker i denne sammenheng på at skattelovens system er at innvinning finner sted ved konverteringen, det vil si ved bytte av fordring mot aksjer uavhengig av hvilke disposisjoner aksjene senere blir gjort til gjenstand for. I noen tilfeller vil aksjene bli beholdt i overskuelig framtid. I andre tilfeller vil aksjen bli realisert. I så fall har gevinstberegningen ved realiseringen av konvertiblene karakter av en gevinstfordeling. Gevinsten på fordringen blir fastsatt samtidig som grunnlaget for beregning av tap eller gevinst på det senere salget av aksjer blir lagt.

IOR og Kver har pekt på flere forhold som tilsier en individuell og skjønnsmessig verdivurdering med det resultat at det skulle vært beregnet en rabatt på minst 15 % av børskurs. I samsvar med disse anførslene ga Oslo tingrett anvisning på tre forhold som måtte hensyntas under vurderingen: For det første en utvanningseffekt ved at nye aksjer ville bli utstedt ved konverteringen. For det andre at realisasjonen av IOR og Kvers sine poster på tilsammen 5 % med nødvendighet ville føre til en reduksjon av børskursen på konverteringstidspunktet. For det tredje at en realisering av aksje fra en så sentral insider som BGL, ville virke prisreduserende.

Lagmannsretten er uenig i at disse forholdene skal tillegges vekt ved vurderingen av konvertiblenes utgangsverdi. IORs og Kvers utgangspunkt om et en bloc salg av aksjene samme dag eller innen en kort periode er ikke logisk. Det logiske er å legge til grunn av en aksjeeier i en innside posisjon i tilfelle vil søke å realisere aksjene over tid til kurser som minst vil svare til kurs på konverteringstidspunktet. I så fall vil børskurs på konverteringstidspunktet gi en korrekt fordeling av gevinsten ved realisering av fordringen og gevinst/tap ved den eventuelt senere realisasjon av aksjene mottatt ved konverteringen.

Lagmannsretten mener etter dette at skattemyndighetenes gevinstberegning basert på børskurs av aksjene i DNO den 22. juni 2001, er korrekt rettsanvendelse.»

Skattekontoret vil bemerke at ved anke fant Høyesteretts ankeutvalg at verken avgjørelsens betydning eller andre forhold tilsa ny behandling i Høyesterett. Lagmannsrettens avgjørelse antas derfor å gi uttrykk for gjeldende rett.

Skattekontoret vil peke på at Lignings-ABC 2016 side 503 under emnet Finansielle instrumenter – finansielle opsjoner, pkt 7.1 Markedsverdi sier noe om i hvilke tilfeller antatt salgsverdi kan legges til grunn. Dette er uttalt i forbindelse med finansielle opsjoner og markedsverdi på disse når det underliggende objekt er kursnotert. Det fremkommer her at antatt salgsverdi kan legges til grunn i tilfeller hvor det er sannsynlig at notert kurs ikke gir et pålitelig uttrykk for markedsverdien av det underliggende objekt, f.eks. på grunn av liten omsetning. Skattekontoret vil bemerke til dette at det ikke er noe som tyder på at kursen på B ikke var reell på det tidspunkt refinansieringsplanen ble vedtatt. Den skattepliktige har i møte på [...] den opplyst at B aksjen på konverteringstidspunktet var en likvid aksje.  Det må utvilsomt legges til grunn at Oslo børs er et velfungerende verdipapirmarked der omsetningskursen til enhver tid gjengir det markedet er villig til å betale for en andel av det underliggende objekt. I denne forbindelse vil skattekontoret peke på at kursen på B aksjen har endret seg vesentlig etter bekjentgjøring av restruktureringen og frem til vedtakelsen av refinansieringen. En årsak til dette kan være at markedet har tilpasset seg.

I klagen er henvist til Høyesteretts dom inntatt i Rt 2003/713. Saken gjaldt verdsettelsesprinsipp for løsningssummen ved tvangsinnløsning av minoritetsaksjonærer etter allmennaksjeloven § 4-25. Hovedspørsmålet i saken var om innløsningssummen skulle tilsvare aksjenes omsetningsverdi med utgangspunkt i børskurs eller om verdsettelsen skulle ta utgangspunkt i aksjenes virkelige verdi ved at løsningssummen reflekterer aksjenes forholdsmessige andel av selskapets underliggende verdier. Dette er en annen problemstilling enn den som er i angjeldende sak. Prinsippet i angjeldende sak fremkommer av sktl § 5-3 som anviser at vi skal frem til omsetningsverdi. Problemet er hva omsetningsverdien utgjør.

Som betaling for obligasjonen har A AS mottatt A-aksjer i B. I forhold til ordinære aksjer i selskapet har disse fått eget ISIN-nr og er i en overgangsperiode pålagt omsetningsforbud over børs. Det foreligger ikke et generelt omsetningsforbud for A-aksjene. I den grad fordelene / ulempene ved en aksje er ulikt mellom aksjeklasser, så vil dette gjenspeiles i omsetningsverdien. Skattekontoret vil peke på at de unoterte og nyutstedte A-aksjene og de ordinære noterte aksjene har de samme rettigheter til utbytte og stemmerett i B SE. Det er også klart at A-aksjene på et fremtidig tidspunkt ville bli konvertert i ordinære aksjer. Likeverdige rettigheter mellom aksjeklassene taler for at omsetningsverdien er den samme. Ved denne vurderingen er hensyntatt den vurderingen som lagmannsretten gjorde i DNO-saken hvor vederlagsaksjene var undergitt omsetningsbegrensninger. Retten pekte her på at skattelovens system er at innvinning finner sted ved konverteringen, dvs. ved bytte av fordringen mot aksjer, uavhengig av hvilke disposisjoner aksjene senere blir gjort til gjenstand for.  

Det fremgår av klagen at konverteringsretten (opsjonselementet) ikke hadde noen verdi. Opsjonen gjaldt ordinære aksjer og dessuten var ikke konverteringsretten benyttet idet denne var bortfalt. I sitt vedtak har skattekontoret benyttet børsverdi korrigert for verdien av tegningsretten ved fastsettelsen av omsetningsverdi. Det er på det rene at det ikke fulgte tegningsretter med de A-aksjene som ble mottatt som vederlag. Teknisk børsverdi er derfor etter skattekontorets oppfatning korrekt å benytte.

I klagen er påpekt at aksjemarkedet tidvis feilpriser aksjer og nevnt et eksempel på dette. Skattekontoret kan ikke se at den børskurs som forelå på tidspunktet for vedtakelse av refinansieringsplanen den ikke er representativ for aksjekursen på dette tidspunkt. Det er denne kursen som er avgjørende for hvilken verdi som skal benyttes. Senere disposisjoner som aksjene blir gjort til gjenstand for vil ikke ha innvirkning på verdsettelsen.

Når det gjelder renteinntekter knyttet til lånene [Lån 3], [Lån 1] og aksjonærlånet er disse gjort opp med betaling i A-aksjer i B basert på kurs varierende avhengig av hvilket lån renteinntektene stammer fra mellom [...] til [...] pr aksje. A AS er nå av den oppfatning at omsetningsverdien av vederlagsaksjene må settes i samsvar med det som er avtalt mellom partene under refinansieringen. Tidligere har selskapet gitt uttrykk for at de av vederlagsaksjene som er basert på kurs lavere enn pr aksje, er verdsatt for lavt.

Skattekontoret vil peke på at kravet på renteinntektene er enkle fordringer som blir gjort opp med vederlag i aksjer. Også disse aksjene må verdsettes til omsetningsverdi ut ifra prinsippet i sktl § 5-3. Etter skattekontorets syn må aksjene mottatt som vederlag for renteinntekter, verdsettes til omsetningsverdi på lik linje med aksjene som er mottatt som vederlag som innløsning av obligasjoner og aksjonærlån. 

Det er i skattekontorets vedtak ilagt 20 % ordinær tilleggsskatt med hjemmel i sktfvl § 14-3, 1. ledd. Skattekontoret la til grunn at det med klar sannsynlighetsovervekt er bevist at A AS har gitt uriktige opplysninger. Skattekontoret kunne heller ikke se at det forelå unnskyldelige grunner.

I klagen er påpekt at det ikke er grunnlag for å ilegge tilleggsskatt idet det ikke er grunnlag for å tilsidesette innløsningskursen som er avtalt under refinansieringen. Skattekontoret vil her vise til det som fremkommer foran.

Klager påpeker videre at dersom skattemyndighetene kommer frem til at børskursen skal legges til grunn, er det heller ikke grunnlag for tilleggsskatt. Dette er begrunnet med at det ikke foreligger opplysningssvikt idet avviket mellom den kurs selskapet har lagt til grunn i sine oppgaver utgjør et avvik fra børskurs på i underkant av [...] %. Etter selskapets oppfatning må det være et avvik på minst 40 % fra omsetningsverdi for at det skal være grunnlag for tilleggsskatt. Dette er det avvik som ble lagt til grunn av Høyesterett i Rt 1999/1087 og senere fulgt opp av Høyesterett. Det er vist til at Høyesterett i Rt 2012/1648 har uttalt at det vanskelig kan sies å være gitt uriktige eller uriktige opplysninger hvor avviket ligger under 40 %.

Skattekontoret vil peke på at de sakene det er henvist til gjelder internprising og hvor hjemmel for endring har vært sktl § 13-1. Slike saker medfører særskilte problemer i forhold til verdsettelse idet man skal søke å finne den pris uavhengige parter ville benyttet i tilsvarende situasjon. Dette medfører til dels skjønnsmessige vurderinger.

Angjeldende sak gjelder ikke internprising, men helt annen situasjon hvor det er spørsmål om man skal benytte børskurs eller avtalt kurs som omsetningsverdi. Etter skattekontorets oppfatning gjelder det ikke noe generelt prinsipp om at det må foreligge et avvik på 40 % for at det skal anses å foreligge uriktige opplysninger.»

Sekretariatets vurderinger

Formelle forhold

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Klagen er rettidig i henhold til utsatt klagefrist, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4 første ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Skattekontoret har i vedtakets punkt 2 foretatt en vurdering av de momenter som er nevnt i skatteforvaltningsloven § 12-1 annet ledd og kommet til at det er grunnlag for å endre skattefastsettingen. Skattekontoret la særlig lagt vekt på at saken var godt opplyst og beløpenes størrelse. Sekretariatet er enig i at det er grunn til å ta opp saken.

Saken gjelder spørsmål om utgangsverdi ved beregning av gevinst for 2016 ved realisasjon av obligasjonen [Lån 3] og i forbindelse med beregning av mottatte aksjer som oppgjør for ikke utbetalt renteinntekt på obligasjonene [Lån 3] og [Lån 1] samt aksjonærlån, jf. skatteloven § 5-1 og § 5-3.

Sekretariatet legger til grunn at skattekontorets vedtak punkt 2.1 om inntektsøkning med kr knyttet til dobbeltføring av kostnader ikke er påklaget og viser til at skattepliktige i svar på varsel har akseptert denne endringen. Sekretariatet legger til grunn at heller ikke tilleggsskatten er påklaget for dette forhold. Den inntektsendring i skattekontorets vedtak som er påklaget utgjør derfor kr [...] og er også det beløpet som utgjør tilleggsskattegrunnlaget for de forhold som er påklaget. Skattepliktige, på sin side, anfører i klagen at det må foretas en inntektsreduksjon på til sammen kr […].

Sekretariatet bemerker at skattepliktige i sine kommentarer til utkast til innstilling har bedt om å få sekretariatets reviderte innstilling på innsyn før saken meldes opp til Skatteklagenemnda. Sekretariatet ser imidlertid ingen grunn til å innvilge denne anmodningen. Sekretariatets innstilling sendes på innsyn slik at skattepliktige skal ha anledning til å ivareta behovet for kontradiksjon og for å kunne rette opp eventuelle feil i sakens faktum. Sekretariatets praksis er at en sak kun sendes på innsyn en gang og at sekretariatets kommentarer til skattepliktiges bemerkninger til innsynet ikke sendes til skattepliktige for nytt innsyn.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge.

Materielle forhold - Sakens bakgrunn

Skattepliktige hadde i skattemeldingen for 2016 oppgitt en gevinst på kr tilknyttet B. Beløpet fremgår av skjema RF-1359 Gevinst, Tap, utbytte på aksjer og andre finansielle produkter. Gevinsten inngår i næringsoppgavens side 4 post 0850 Fradragsberettiget tap fra RF-1359. Det er ikke i skattemelding eller i vedlegg gitt opplysninger om beregningen av gevinsten.

Under skattekontorets kontroll kom det frem at det i ble gjennomført en refinansiering i B. Som oppgjør for obligasjoner og påløpte renter ble det utstedt totalt nye midlertidige A-aksjer (tabell hentet fra kontrollrapporten punkt 5.2):

Antallet aksjer samsvarer med opplysningene i restruktureringsprospektet datert vedlagt epost mottatt av sekretariatet 5. september 2023 hvorfra siteres:

Det fremgår videre av kontrollrapporten at skattepliktige var långiver i følgende lån: [Lån 1], [Lån 3] samt aksjonærlån. Det konvertible obligasjonslånet [Lån 1] ble konvertert til aksjer/egenkapital. Obligasjonslånet [Lån 1] samt aksjonærlånet ble videreført, men det ble utstedt aksjer som egenkapitalkompensasjon knyttet til påløpte renter. Som følge av refinansieringen mottok skattepliktige A-aksjer som oppgjør av lån og kompensasjon for påløpte renter (tabell hentet fra kontrollrapporten punkt 5.2):

Gevinst i forbindelse med realisasjon av det konvertible obligasjonslånet [Lån 3] fremkom slik (tabell hentet fra kontrollrapportens punkt 5.2.1, alle tall i kr):

Sekretariatet legger til grunn at inngangsverdien på kr ikke er omtvistet. Saken gjelder for det første spørsmål om hvilken verdi som skal legges til grunn som utgangsverdi for obligasjonen […] når den ble konvertert til aksjer.

Refinansieringsplanen datert forpliktet den skattepliktige til å konvertere […] til aksjer på nye vilkår (kr) i stedet for vilkårene som fulgte av den opprinnelige tegningsretten ()

Skattepliktige opplyste i svar på varsel at de i forbindelse med gjennomgang av kontrollrapporten oppdaget at det i skattemeldingen feilaktig var benyttet kr [...] pr aksje, men at det riktige skulle være kr [...]. Fra selskapets forklaring på en slik reduksjon fra kr [...] til kr siteres følgende fra klagen side 3:

«Likviditetssituasjonen i B tilsa at fordringshaverne ikke kunne påregne dekning for 100% av fordringens pålydende. Av denne grunn ble det oppnådd enighet mellom B og fordringshaverne på […] at fordringenes størrelse, inkludert påløpte renter, reduseres (“haircut”) med […] %, og at fordringenes korrigerte pålydende skulle konverteres til aksjer ut fra en kurs på per aksje. Dette tilsa en teknisk implisitt innløsningskurs på beregnet ut fra fordringenes opprinnelige pålydende.»

Skattepliktige har i svar på varsel datert 11. mai 2018 punkt 8 beregnet følgende gevinst (alle tall i kr):

Tilsvarende feil er opplyst å være gjort i forhold til renteinntekter knyttet til […]. Bokførte renteinntekter utgjør kr ifølge kontrollrapporten punkt 5.2.2.

Sekretariatet vil presisere at når det nedenfor vises til gevinst og tap tilknyttet renteinntekter så er dette i realiteten økt og redusert renteinntekt som følge av endret vurdering av verdi på mottatt aksjer som oppgjør for opptjente renter. Utgangsverdi representerer da oppdatert verdi på aksjene, mens bokførte renteinntekter utgjør verdien på aksjene som er langt til grunn av selskapet i skattemeldingen.

I tilsvaret datert punkt 9 har skattepliktige beregnet tapet slik (alle tall i kr):

Bokførte renteinntekter knyttet til konvertering av renter for [Lån 1] utgjør kr [...] og kurs benyttet i skattemeldingen utgjør kr […], jf. kontrollrapporten punkt 5.2.3. For renteinntekter knyttet til [Lån 1] har skattepliktige i svar på varsel datert punkt 10 korrigert kursen fra kr […] til kr […] beregnet følgende gevinst (alle tall i kr [...]):

Når det gjelder bokførte renteinntekter knyttet til aksjonærlånet fremgår det av kontrollrapporten punkt 5.2.4 at renteinntekter på kr ble tilbakeført samt at det ble benyttet en kurs på kr [...]. I svar på varsel datert har skattepliktige korrigert kursen fra kr […] til kr [...] og har i punkt 11 beregnet følgende gevinst (alle tall i kr):

Samlet medfører skattepliktiges korrigeringer følgende endringer i forhold til skattemeldingen (alle tall i kr):

Sekretariatet bemerker at skattepliktige i tilsvarets punkt 12 har kommet til at samlet beløp utgjør kr [...] , noe som ser ut til å skyldes en regnefeil i tabellens første linje (hvor skattepliktige har oppgitt kr […] i stedet for kr […]).

Fra kontrollrapportens punkt 5.2 siteres følgende om refinansieringen i B:

«

Det er i skattekontorets vedtak side 4 lagt til grunn at refinansieringsplanen i B i hovedsak innebar følgende punkter knyttet til refinansiering av gjeld og innhenting av ny kapital:

I varsel om endring datert la skattekontoret til grunn en aksjekurs på kr [...] . Fra brevet siteres:

I vedtaket hensyntok skattekontoret at obligasjonseierne ikke hadde tegningsretter og til grunn en kurs pr aksje på (side 16):

«Etter en fornyet vurdering er skattekontoret kommet til at det vil være riktig å benytte børsverdi korrigert for verdien av tegningsretten ved fastsettelse av utgangsverdien på [Lån 3]. Det er på det rene at obligasjonseierne ikke hadde medfølgende tegningsretter på de nye aksjene og at teknisk børsverdi blir korrekt å benytte for disse. Sluttkurs i […] var kr [...] . Fratrukket tegningsretter gir det en teknisk verdi på kr [...] pr. aksje som er verifisert av Oslo Børs.

Utgangsverdien på obligasjonslånet [Lån 3] fastsettes dermed etter børskurs fratrukket tegningsretter (teknisk kurs) den som blir Gevinst etter realisasjonen blir dermed kr [...]. Etter reduksjon for oppgitt gevinst på kr […] gir det grunnlag for endring i alminnelig inntekt på kr [...], skatteloven §§ 5-1, jf. 5-30 første ledd.»

Skattepliktige fremsetter i sin klage til Skatteklagenemnda påstand om at

• gevinst ved realisasjon av fordringen [Lån 3] må fastsettes til kr [...] med en reduksjon på kr [...] fra skattekontorets gevinst på kr […]
• renteinntekter knyttet til [Lån 3] må reduseres med kr […]
• renteinntekter knyttet til [Lån 1] må reduseres med kr […]
• renteinntekter knyttet til aksjonærlånet må reduseres med kr [...]

Til sammen medfører dette i følge skattepliktige en endring på kr [...]

Skattepliktige mener skattekontoret har lagt feil pris/verdi på aksje til grunn fordi de tar utgangspunkt i kursen til den fritt omsettelige aksjen. Obligasjonsbeholdningen i [Lån 3] ble konvertert til en egen aksjeklasse «A» og hadde et eget ISIN nummer. Disse aksjene hadde samme rettigheter og pålydende som den ordinære aksjen, men det fulgte med et omsetningsforbud over børs for aksjene (men ikke et generelt omsetningsforbud).

For renteinntekter knyttet til [Lån 3], [Lån 1] og aksjonærlånet har skattepliktige i klagen anført at pris/verdi utgjør henholdsvis kr [...], kr [...] og kr […], det vil si at de går bort fra det de tidligere har oppgitt i svar på varsel hvor de hadde korrigert fra henholdsvis kr […] benyttet i skattemeldingen til kr […] for samtlige forhold. Selskapet har i klagen (side 15) opplyst at de «i forbindelse med arbeidet med klagen [har] konkludert med at de i korrespondanse i forbindelse med skattekontorets vedtak har lagt til grunn for høy omsetningsverdi. Det er ikke grunnlag til å fravike innsendte ligningsoppgaver på dette punkt.» Subsidiært mener skattepliktige at kr […] som er anvendt i forbindelse med restruktureringen skal legges til grunn også her.  

Sekretariatet foretar først en gjennomgang av relevante rettskilder.

Rettslig utgangspunkt

Som nevnt gjelder saken verdsettelse av det skattepliktige har mottatt som vederlag ved realisasjon av konvertibel obligasjon/innløsning av obligasjon med betaling i aksjer samt som vederlag for renter. 

En konvertibel obligasjon er et «[l]ån med rett til å kreve utstedt aksjer», som omhandlet i kapittel 11 romertall I så vel i aksjeloven som i allmennaksjeloven. Man kan med andre ord konvertere obligasjonen til aksjer på et senere tidspunkt.

Opprinnelig var [Lån 3] en konvertibel obligasjon som for skattepliktige var en fordring med rett til å kreve fordringen oppgjort med utstedelse av aksjer til en fastsatt kurs. Skattepliktige har opplyst at [Lån 3] i […] fremstod som et ordinært obligasjonslån fordi opprinnelige betingelser for konverteringsretten ikke ble brukt. Opptjente renter er i realiteten konvertering av fordring på renter. [Lån 4] fremstår som en konvertibel obligasjon inkludert en rett til å kreve utstedt aksjer mot innskudd i penger. Sekretariatet vil også vise til at børsaksjene – for de som var eier ved «stengetid» den - fikk en tegningsrett gjennom refinansieringen/reparasjonsemisjonen. I tillegg nevnes at renteinntektene som ble konvertert ble skattemessig inntektsført til verdien av mottatte aksjer.

Realisasjon av formuesobjekt regnes som hovedregel som skattepliktig inntekt både i og utenfor virksomhet jf. skatteloven § 5-1 og § 5-30. Gevinsten er ikke omfattet av fritaksmetoden i skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav c, se FIN 6. desember 2005 i Utv-2005-1398 og HRD 8. desember 2011 i Utv-2012-11 (Rt-2011-1620).

Det følger av skatteloven § 5-1 andre ledd annet punktum at særreglene i kapittel 9 gjelder ved realisasjon av formuesobjekt. Utgangspunktet er at en gevinst fremkommer som en positiv differanse mellom de to størrelsene utgangsverdi og inngangsverdi mens det foreligger tap ved negativ differanse. I henhold til skatteloven § 9-2 første ledd bokstav d omfatter realisasjon «innfrielse eller bortfall av fordring». Det regnes som realisasjon når fordring konverteres til aksjer, jf. Rt-2011-1620. Det følger av skatteloven § 9-3 at visse realisasjonsgevinster er unntatt fra skatteplikt utenfor virksomhet, Sekretariatet legger til grunn at fordringene inngår i den skattepliktiges virksomhet og vurderer derfor ikke unntakene i skatteloven § 9-3 første ledd nærmere. Skattepliktige har for øvrig i klagen sagt seg enig i at fordringene inngår i selskapets virksomhet.

Det er omsetningsverdien av de mottatte A-aksjene man skal frem til. Det rettslige utgangspunkt er skatteloven § 5-3 om at fordelen skal verdsettes til omsetningsverdi.

Skattekontoret har vist til at Lignings ABC 2016 side 503 under emnet Finansielle instrumenter – finansielle opsjoner punkt 7.1 Markedsverdi sier noe om i hvilke tilfeller antatt salgsverdi kan legges til grunn i stedet for børskurs. Det fremgår av Lignings ABC 2016 (og Skatte ABC 2022) punkt 7.1 at antatt salgsverdi kan legges til grunn i tilfeller hvor det er sannsynlig at notert kurs ikke gir et pålitelig uttrykk for markedsverdien på det underliggende objekt, for eksempel på grunn av liten omsetning.

Sekretariatet er enig i skattekontorets vurderinger om at det ikke er holdepunkter for at kursen for børsnoterte aksjer ikke var reell på konverteringstidspunktet i saken her. Saken her gjelder imidlertid ikke børsnoterte aksjer.

Skatteloven gir ingen definisjon av begrepet omsetningsverdi. I forarbeidene til skatteloven (Ot. prp. nr 86 (1997-1998) kapittel 7.5 til § 5-3) fremkommer:

«Det er ingen bestemmelse i gjeldende skattelov som direkte tilsvarer utkastet § 5-3. At en fordel skal verdsettes til omsetningsverdi er imidlertid sikker rett som kan utledes av skatteloven § 41 første ledd. Etter § 41 første ledd skal inntekten fastsettes til det beløpet som siste år er «innvunnet i penger eller pengers verdi».

I stor utstrekning må det benyttes skjønn ved ligningen for å finne verdien av ulike formuesobjekter eller ytelser. Skjønnsavgjørelser av denne art kan ha stor betydning for skattens størrelse, samtidig som adgangen til å overprøve slike skjønnsavgjørelser ved ligningen er begrenset. (...)»

Zimmer, «Lærebok om skatterett» 9. utgave, 2021 side 159 punkt 6.2.4 skriver følgende om verdsettelse av fordeler:

«Skattelovens alminnelige regel er at fordeler skal verdsettes til omsetningsverdi, sktl § 5-12, 2. ledd, jf. § 5-3. Hensynet til horisontal rettferdighet og økonomisk effektivitet (nøytralitet) tilsier dette, for andre må kjøpe tilsvarende fordel til omsetningsverdi. Betaler skattyteren delvis vederlag, utgjør fordelen differansen mellom omsetningsverdi og vederlaget.

Med omsetningsverdi menes det beløp som skattyteren hadde måttet betale for en tilsvarende fordel på markedet»

Videre følger det av FIN 18. august 2016 i Utv-2016-1458 at ved konvertering av fordring til aksjer skal aksjenes verdi i utgangspunktet settes til fordringens omsetningsverdi på konverteringstidspunktet. Dette gjelder selv om fordringens pålydende og den selskapsrettslige verdien av aksjeinnskuddet kan være høyere. Denne verdien blir også aksjenes inngangsverdi. Ved konvertering av fordring til aksjekapital settes fordringens utgangsverdi til omsetningsverdien av de tildelte vederlagsaksjene på konverteringstidspunktet, jf. FIN 19. desember 1994 i Utv-1995-1064, FIN 21. desember 2001 i Utv-2002-183 og LRD 6. desember 1999 (Eidsivating) i Utv- 2000-57.

Hvilket tidspunkt skal gevinsten beregnes på?

B annonserte i børsmelding en omfattende refinansiering av selskapet. I ekstraordinær generalforsamling avholdt ble refinansieringsplanen vedtatt/godkjent, jf. børsmelding av. Videre rapporterte B i børsmelding at refinansieringsplanen var fullført.

Inngangsverdien på aksjene som erverves ved konvertering vil som utgangspunkt settes til verdien på det tidspunktet skattepliktige blir privatrettslig bundet til å gjennomføre konverteringen, jf. Høyesteretts dom Rt-2005-1171 (Tønsberg Varelager):

«(59) Spørsmålet er så hvilket tidspunkt som er det riktige i vår sak, gitt det rettslige utgangspunkt som jeg har nevnt. Overligningsnemnda har bygget på tidspunktet for den første ekstraordinære generalforsamlingen i AH 6. juni 1995, da det ble truffet vedtak om å konvertere fordringene til ansvarlig lånekapital. Men selv om det her er kommet til uttrykk en mulig etterfølgende videre konvertering til aksjekapital, er vedtaket betinget og forutsetter blant annet behandling og godkjenning i selskapenes styrer.

(60) Det tidspunkt som etter mitt syn må legges til grunn i skatterettslig henseende, er beslutningen om konvertering til aksjekapital på den ekstraordinære generalforsamling 30. august 1995. Fra dette tidspunkt var skattyterne bundet til å gjennomføre konverteringen. Registreringen i Foretaksregisteret i henhold til aksjelovens bestemmelser lå det til selskapet å besørge.

(61) Min konklusjon så langt er at fylkesskattenemnda har bygget på en uriktig rettsanvendelse når tidspunktet for registreringen 14. og 15. september 1995 er lagt til grunn.»

Sekretariatet legger til grunn at beslutningen om konvertering av obligasjoner ble vedtatt på ekstraordinær generalforsamling og at skattepliktige på dette tidspunktet var bundet til å gjennomføre konverteringen.

Sekretariatet forstår det slik at skattepliktige i sin klage i utgangspunktet er enig i at er det tidspunktet som skal legges til grunn ved vurderingen i saken her. Skattepliktige viser imidlertid i brev datert 11. oktober 2022, innsendt i etterkant av møte med sekretariatet, til at de savner en vurdering av sakens faktum opp mot HR-2018-111-A, hvor Høyesterett la til grunn at binding forelå før generalforsamlingens vedtak. Skattepliktige viser videre til at i foreliggende tilfelle fant konverteringen sted etter en forhåndsavtalt plan med eksisterende aksjonærer og kreditorer.

Sekretariatet kan ikke se at dommen i HR-2018-111-A endrer på denne vurderingen. Sekretariatet viser til at det fremgår av dommens avsnitt 35 at det skal foretas en konkret vurdering av om det er inngått en forpliktende avtale:  

«Det avhenger av en konkret vurdering om det i det enkelte tilfellet er inngått en forpliktende avtale om aksjetegning. Hva det aktuelle dokumentet er betegnet som, kan etter mitt syn her ikke være avgjørende. Jeg kan heller ikke se at det uten videre har betydning om aksjetegningen skjer i generalforsamlingsprotokollen, i et dokument som gjengir generalforsamlingens beslutning om kapitalforhøyelse, jf. aksjeloven § 10-7 første ledd og § 10-18, eller om aksjetegneren i forkant av emisjonen forplikter seg overfor selskapet til å tegne aksjer.»

Sekretariatets viser videre til en slik konkrete vurdering av det aktuelle avtaleverket er foretatt i skattekontorets vedtak (side 11-12):

«I denne saken skjer konvertering av […] som et ledd i en større refinansieringsplan, ikke på vilkårene for det konvertible obligasjonslånet som selskapet tegnet seg for. På grunn av at innløsning av obligasjonen skulle skje ved motregning i nyutstedte aksjer, krevde refinansieringsplanen i vedtak fra generalforsamlingen i B skattepliktige var derfor ikke bundet til å innløse fordringen før han hadde fått en ubetinget rett til innløsning i aksjer som følge av vedtaket på den ekstraordinære generalforsamlingen i B

Den skattepliktige godkjente refinansieringsplanen som ble presentert av styret i B den og dette børsmeldes. På dette tidspunkt var partene likevel ikke bundet, ettersom utstedelse av nye aksjer krevde beslutning i generalforsamling. I det tilfelle det skulle foreligge en ugjenkallelig erklæring fra obligasjonseiere før den ekstraordinære generalforsamlingen, ville erklæringen uansett ikke bundet partene til innløsing av fordringen med utstedelse av nye aksjer foruten generalforsamlingens vedtak. Skattekontoret kjenner ikke til øvrig avtaleverk mellom partene eller tidligere generalforsamlingsvedtak som tilsier at partene var bundet på tidligere tidspunkt. Riktignok var den skattepliktige majoritetsaksjonær i B og hadde dermed innflytelse på utfallet av den ekstraordinære generalforsamlingen. Imidlertid er styret og generalforsamlingens beslutningskompetanse regulert som nevnt over og utstedelse av nye aksjer krever generalforsamlingsvedtak.

Skattekontoret kjenner ikke til øvrig avtaleverk mellom partene eller tidligere generalforsamlingsvedtak som tilsier at partene var bundet på tidligere tidspunkt. Riktignok var den skattepliktige majoritetsaksjonær i B og hadde dermed innflytelse på utfallet av den ekstraordinære generalforsamlingen. Imidlertid er styret og generalforsamlingens beslutningskompetanse regulert som nevnt over og utstedelse av nye aksjer krever generalforsamlingsvedtak. På bakgrunn av de nevnte rettskilder og det foreliggende avtaleverket er det derfor skattekontorets vurdering at den skattepliktige og B først ble endelig bundet til å gjennomføre endringen i løpet av den ekstraordinære generalforsamlingen

Sekretariatet legger etter dette til grunn at den skattepliktige og B ble endelig bundet til å gjennomføre endringen i løpet av den ekstraordinære generalforsamlingen.

Hvilken omsetningsverdi for ikke børsnoterte aksjer skal legges til grunn ?

Utgangspunkt

Det avgjørende er hvilken omsetningsverdi aksjene hadde på innløsningstidspunktet, det vil si pr .

Skattekontoret har basert på en gjennomgang av rettskildesitasjonen kommet til at det er børskurs pr [...] som må legges til grunn som omsetningsverdi for de ikke børsnoterte aksjene. Aksjene som ble utstedt som følge av konverteringen hadde samme rettigheter og pålydende som ordinære aksjer, men de aktuelle aksjene kunne ikke omsettes over børs. De ble også utstedt med eget ISIN. Aksjene ble den konvertert til samme ISIN som ordinære aksjer i VPS. Skattekontoret mente disse forholdene ikke var til hinder for å legge til grunn kursen på de børsnoterte aksjene pr. 

Skattepliktige bestrider prinsipalt at børskurs er anvendelig for de ikke børsnoterte aksjene og mener i stedet at tegningskurs bør legges til grunn. Skattepliktige mener for øvrig det er dokumentert at det ikke lot seg gjøre å omsette A-aksjene på kurser over kr [...] i perioden frem til sammenslåingen. Subsidiært anfører skattepliktige at for det tilfelle at Skatteklagenemnda kommer til at børskurs skal benyttes som utgangspunkt må det innrømmes en betydelig rabatt fra børskurs slik at omsetningskursen uansett kommer tett ned mot kr […].

Sekretariatet legger til grunn at avtalt kurs for tegning av nye aksjer i forbindelse med refinansieringen i var kr […] pr aksje. Hovedregelen i aksjeloven er at gamle aksjonærer har fortrinnsrett til nye aksjer selskapet utsteder (for eksempel fordi gamle aksjonærers eierprosent ikke skal utvannes). Unntaksvis kan selskaper velge å gjøre en rettet emisjon slik som det er gjort i saken her. For rettede emisjoner står selskapet noe friere til om det skal legges opp til utstedelse av tegningsretter eller ei. Det var ikke knyttet tegningsretter til de nye aksjene.

En tegningsrett er omsettelig og kan ha økonomisk verdi. Sekretariatet legger til grunn at det ved bruk av børskurs, slik skattekontoret har gjort, skal justeres for tegningsretter slik Oslo Børs har redegjort for i epost til skattekontoret. Skattekontoret ville frem til børskursen for børsnoterte aksjer på tegningstidspunktet uten verdi av tegningsrett. Oslo Børs beregnet derfor teoretisk verdi på tegningsrettene i forbindelse med emisjonen til ca. kr [...], og de har så trukket dette fra sluttkurs på den ordinære aksjen den og kommet fram til en beregnet kurs på kr [...]. Sekretariatet forstår det slik at Oslo Børs beregnet utvannet markedskurs for de børsnoterte aksjene, og hensyntar således den implisitte verdien av tegningsretten som er inkludert i de børsnoterte aksjene.

Skattekontoret har basert på dette nedjustert kursen for A-aksjene fra kr [...] til kr […] som følge av manglende tegningsrett knyttet til A-aksjene. Sekretariatet forstår det slik at det ikke er uenighet om denne beregningen for det tilfelle at børskurs skal legges til grunn.

Skattepliktige anfører at innløsningen av [...] er et tilfelle hvor børsverdi ikke skal legges til grunn som inngangsverdi fordi denne ikke representerer omsetningsverdien på de nyutstedte A-aksjene. Til støtte for dette viser skattepliktige videre til at de fremforhandlede innløsningsverdiene er et resultat av forhandlinger mellom uavhengige parter til markedsmessige vilkår godkjent av Oslo Børs og uavhengige analytikere. Skattepliktige bemerker også at selskapet ville benyttet seg av tegningsretter i en rettet kontantemisjon til kurs kr [...] pr aksje dersom aksjeverdien var høyere enn kr [...].

Spørsmålet er hva som er omsetningsverdi/markedsverdi for de ikke børsnoterte aksjene (A-aksjene) i det børsnoterte selskapet den. Sekretariatet mener at tegningskursen ikke nødvendigvis er sammenfallende med aksjenes omsetningsverdi pr, og viser til at poenget med tegningskurs er å få noen til å tegne seg med det formål å innhente kapital, ref. for eksempel artikkel fra PwC 16/04/2019 «Fortrinnsrettemisjon – hvordan sette tegningskursen?» (www.pwc.no) hvor PwC stiller spørsmål ved hvorfor tegningskurs ofte settes betydelig lavere enn aksjekursen i markedet:

«Svært ofte faller aksjekursen på nyheten om at det er nødvendig med en emisjon. Selskapet (og meglerhuset som bistår selskapet) må derfor ta høyde for at aksjekursen vil falle mer eller mindre betydelig når markedet blir informert om emisjonen. Selskapets styre må derfor sette tegningskursen så lav at den blir liggende under aksjekursen i markedet når nyheten om emisjonen slippes. Hvis tegningskursen blir liggende over markedskursen når markedet blir informert, vil det jo ikke være noe økonomisk rasjonale for å tegne seg, da har tegningsretten ikke noen verdi (opsjonselementet er out of the money). Hvis aksjonæren ønsker å opprettholde sin forholdsmessige andel vil han da heller kjøpe aksjene direkte i markedet. I et slikt scenario vil emisjonen feile. Dette innebærer også at det er nødvendig å sette tegningskursen så lavt at man ikke risikerer at aksjekursen (i markedet) kommer under tegningskursen, sett hen til at markedet og aksjekursen kan være volatil i flere uker før emisjonen er i boks. De fleste aksjonærene vil vente til siste dag med å bruke tegningsretten, rett og slett for å unngå at man tegner seg (på tegningskursen) til en aksjekurs over markedsverdien.» [...]

«Dette er svært interessant, fordi det innebærer at et børsnotert selskap kan hente ny aksjekapital også i dårlige tider og/eller fordi det rett og slett går dårlig med selskapet.»

Fra oppsummeringen i artikkelen siteres: 

«I det norske børsmarkedet brukes primært rettede emisjoner hvor man henter inn det meste av aksjekapitalen raskt og effektivt fra den ene dagen til den andre. Dette sikrer selskapet egenkapital raskt. Investorene i den rettede emisjonen vil normalt kreve en tegningskurs lavere enn aksjekursen i aksjemarkedet, siden normalt innebærer en emisjon dårlige nyheter for selskapet. De andre aksjonærene får tegnet seg til samme kurs, i en påfølgende reparasjonsemisjon. Til sammenligning er fortrinnsemisjoner mer langdryge og dette skaper usikkerhet i seg selv. For å sikre at fortrinnsrettsemisjonen går igjennom, vil tegningskursen ofte settes svært lavt slik at aksjekursen i markedet ikke faller lavere enn tegningskursen, for i så fall vil investorene ikke tegne seg i emisjonen. En lav tegningskurs vil også innebære at opsjonselementet i tegningsretten er «in the money», slik at aksjonærene (eller investorer som kjøper tegningsrettene) blir sterkt insentivert/«tvunget» til å tegne seg. En svært rabattert tegningskurs gir også markedet et sterkt signal om at det er viktig for selskapet å få hentet inn kapitalen, et signal som også bidrar til å trekke aksjekursen ned.»

Sekretariatet mener dette underbygger forståelsen om at tegningskurs ikke uten videre kan legges til grunn som aksjenes omsetningsverdi på konverteringstidspunket. Dette er fordi formålet med tegningskursen ikke er å være omsetningsverdi på aksjen på tegningstidspunktet. Formålet med tegningskursen er at kapitaleiere/markedet kan se et mulig potensiale for gevinst som følge av tegningskursen med den konsekvens at dette bringer kapital til selskapet ved at de tegner seg.

Sekretariatet er i utgangspunktet heller ikke enig med skattekontoret i at børskurs på generalforsamlingstidspunktet for den ordinære omsettelige aksjen, er representativ også for A-klasse aksjene. Sekretariatet er således ikke enig i den løsning skattekontoret har konkludert med i sitt vedtak og i redegjørelsen til sekretariatet. For det tilfelle at børskurs anses som et utgangspunkt må det vurderes om det kan være konkrete forhold som det må justeres for når den ikke børsnoterte aksjeklassen i det børsnoterte selskapet skal verdsettes.

Skattekontoret har vist til Borgarting lagmannsretts dom i Utv-2012-1524 (DNO) til støtte for å benytte børskurs for den fritt omsettelige aksjen også for A-aksjene.  

Skattepliktige mener at dommen ikke har relevans da den knytter seg til konvertible obligasjoner mens det i angjeldende sak utelukkende er tale om innløsning av fordring hvor obligasjonsinnehaverne fikk aksjer som oppgjør til en tegningskurs etablert for tegningstidspunktet. Skattepliktige har i klagens figur 2 gitt en oversikt over forholdet mellom avtalt konverteringskurs (den opprinnelige på) og børskurs fra […] til refinansieringstidspunktet. Det fremkommer her at børskursen har ligget under konverteringskursen i hele perioden. Skattepliktige mener at dette viser at opsjonselementet i den konvertible obligasjonen ikke hadde noen verdi og var å anse som bortfalt. Skattepliktige er således uenig i at samme synspunkter som for konvertible obligasjoner skal legges til grunn.

Lagmannsrettens dom vedrørende DNO fulgte opp Høyesteretts dom i Rt-1976-519 (GNI), og sekretariatet vil derfor først gjengi hovedpunktene i denne dommen:

I Rt-1976-519 (GNI) tok Høyesterett stilling til hvordan utgangsverdien på aksjer som var realisert ved bytte mot aksjer notert på børsen i London, skulle beregnes. Skattepliktige gjorde gjeldende at det måtte beregnes en rabatt som følge av en så stor aksjepost som ble mottatt (17 %), ikke ville kunne ha blitt realisert over børs uten følge av et verdifall. Høyesterett var ikke enig i dette og uttalte følgende på side 5 i dommen:

«Jeg kan ikke se at det var noen feil av ligningsmyndighetene og sette verdien av GNI-aksjene i samsvar med kursen på London-børsen. Det foreligger ikke opplysninger som viser at denne kurs ikke var reell. Da de norske aksjonærer hadde fri adgang til å selge sine aksjer i London, kan det ikke tillegges noen betydning om kursen ved omsetning i Oslo ville blitt lavere. Aksjonærene kunne selv bestemme om og når de ville selge GNI-aksjene. Det var ingen grunn til å vente at de ville bli kastet ut på markedet. Jeg kan da ikke se at det bør tillegges betydning at en post på nær 17 prosent av aksjekapitalen i GNI neppe kunne vært solgt samlet til en børskurs som er lagt til grunn for gevinstberegningen.»

Skattepliktige mener at faktum i Rt-1976-519 (GNI) er vesentlig forskjellig fra saken her. I GNI saken var det ikke fremforhandlet noen innløsningssum mellom uavhengige parter, men utelukkende avtalt at 1 OTS aksje skulle kompenseres med 9 GNI aksjer. Man måtte derfor søke utenfor den konkrete sak for å finne verdien av GNI aksjene. Når det ikke var foretatt forhandlinger mellom uavhengige parter (i motsetning til i saken her) fremstår børskurs, etter skattepliktiges syn, som et naturlig utgangspunkt.

Skattepliktige bestrider som nevnt også at DNO dommen løser spørsmålet. I DNO var det som nevnt tale om innløsning av en konvertibel obligasjon. Ettersom det ved innløsning av konvertibel obligasjon ikke skjer forhandlinger mellom uavhengige om innløsningssum vil omsetningsverdien måtte fastsettes på annen måte.

Sekretariatet foretar i det følgende en gjennomgang av lagmannsrettsdommen.

I dommen hadde ankepartene tegnet seg for konvertible obligasjonslån til selskapet DNO. Konverteringskursen ble fastsatt til kr 5. Lånene ble senere konvertert til aksjekapital i DNO. På konverteringstidspunktet var kursen i DNO steget til kr 20,80, men obligasjonseierne mottok et antall aksjer til kurs kr 5 pr. aksje. Lagmannsretten fant i samsvar med skattekontorets likningsbehandling at gevinsten fra realisasjonen skulle bygge på børskursen på innløsningstidspunktet, det vil si kr 20,80.

Lagmannsretten kom her til at det var korrekt å beregne gevinsten ut ifra børskurs og ikke et bredt anlagt skjønn som i tilfelle skulle ta hensyn til størrelsen på den aksjepost som var mottatt og den innside-posisjon som mottakeren av posten var i.

Fra lagmannsrettens dom siteres:

Det er gode grunner til det standpunkt lovgiver og domstoler i andre sammenhenger har inntatt om beregning av gevinster der utgangsverdien kan baseres på verdien av børsnoterte aksjer. Børskurs er en treffsikker verdimålestokk i et velfungerende verdipapirmarked som det norske. DNO-aksjen var en likvid aksje. Det er ikke noe som tyder på at aksjekursen den 22. juli 2001 ikke var «reell». En konkret og mer skjønnsmessig verdiansettelse vil ikke gi bedre treffsikkerhet med hensyn til omsetningsverdien enn det børskurs vil gi.

Lagmannsretten mener på denne bakgrunn at det i norsk rett gjelder en regel om at utgangsverdien av konvertible obligasjoner skal tilsvare kurs på de børsnoterte aksjer som i tilfelle er mottatt ved konverteringen. Retten peker i denne sammenheng på at skattelovens system er at innvinning finner sted ved konverteringen, det vil si ved bytte av fordring mot aksjer uavhengig av hvilke disposisjoner aksjene senere blir gjort til gjenstand for. I noen tilfeller vil aksjene bli beholdt i overskuelig framtid. I andre tilfeller vil aksjen bli realisert. I så fall har gevinstberegningen ved realiseringen av konvertiblene karakter av en gevinstfordeling. Gevinsten på fordringen blir fastsatt samtidig som grunnlaget for beregning av tap eller gevinst på det senere salget av aksjer blir lagt.

IOR og Kver har pekt på flere forhold som tilsier en individuell og skjønnsmessig verdivurdering med det resultat at det skulle vært beregnet en rabatt på minst 15 % av børskurs. I samsvar med disse anførslene ga Oslo tingrett anvisning på tre forhold som måtte hensyntas under vurderingen: For det første en utvanningseffekt ved at nye aksjer ville bli utstedt ved konverteringen. For det andre at realisasjonen av IOR og Kvers sine poster på tilsammen 5 % med nødvendighet ville føre til en reduksjon av børskursen på konverteringstidspunktet. For det tredje at en realisering av aksje fra en så sentral insider som BGL, ville virke prisreduserende.

Lagmannsretten er uenig i at disse forholdene skal tillegges vekt ved vurderingen av konvertiblenes utgangsverdi. IORs og Kvers utgangspunkt om et en bloc salg av aksjene samme dag eller innen en kort periode er ikke logisk. Det logiske er å legge til grunn av en aksjeeier i en innside posisjon i tilfelle vil søke å realisere aksjene over tid til kurser som minst vil svare til kurs på konverteringstidspunktet. I så fall vil børskurs på konverteringstidspunktet gi en korrekt fordeling av gevinsten ved realisering av fordringen og gevinst/tap ved den eventuelt senere realisasjon av aksjene mottatt ved konverteringen.

Lagmannsretten mener etter dette at skattemyndighetenes gevinstberegning basert på børskurs av aksjene i DNO den 22. juni 2001, er korrekt rettsanvendelse.»

Høyesteretts ankeutvalg konkluderte med at verken avgjørelsens betydning eller andre forhold tilsa ny behandling i Høyesterett. Lagmannsrettens avgjørelse antas derfor å gi uttrykk for gjeldende rett.

Skattepliktige har i klagen også vist til at Høyesteretts dom i Rt-2003-713 (Norway Seafoods), som gjaldt tvangsinnløsning, er overførbar til saken her. Også under møtet med sekretariatet anførte skattepliktige at prinsippet i Rt-2003-713 om at børskurs ikke kan benyttes er overførbart til saken her. Skattepliktige anfører at Høyesterett legger til grunn at aksjene skal verdsettes med utgangspunkt i aksjenes forholdsmessige andel av selskapets underliggende verdier og ikke børskurs. Skattepliktige viser til følgende sitat fra dommen:

«(67) Etter min mening taler for det første rettstekniske hensyn mot at aksjens anslåtte børsverdi skal være avgjørende. Tvangsinnløsning, eller det som i praksis omtales som «squeeze-out», atskiller seg således normalt markert fra tilfeller hvor selskapet overtas ved oppkjøp av store deler av aksjene — «take—over» som det betegnes i praksis. I en «take-over» situasjon vil nok børskursen ofte være representativ for verdien. Derimot medfører morselskapets bestemmende innflytelse i saker som den foreliggende at det blir liten omsetning av aksjen. Dette kan lett påvirke børskursen slik at skjønnsretten i tilfelle ville være henvist til å beregne en antatt omsetningsverdi på børsen. Skjønnsretten ville først bli henvist til å skjønne over selskapets underliggende verdier for deretter å gjøre fradrag for den påståtte «rabatten» før aksjens antatte omsetningsverdi var beregnet. Man ville, som anført av ankemotpartene, få en form for «dobbeltskjønn»».

Skattepliktige mener det er likheter mellom refinansiering og tvangsinnløsning og viser til at det i begge tilfeller var liten omsetning av aksjer på børs slik at Høyesteretts uttalelse om at det lille volumet som omsettes «lett kan påvirke børskursen» vil ha direkte overføringsverdi til saken her. Skattepliktige mener dette viser at verdsettelsen av A-aksjen ikke kan baseres på børskursen.

Sekretariatet viser til at Høyesterett har avsagt ytterligere to sentrale dommer om innløsning av aksjer der spørsmålet om hvilket verdsettelsesprinsipp som skulle legges til grunn sto sentralt. Disse er Rt-2007-1392 (Flesberg) og HR-2016-1439-A (Bergshav).

Dommen i Rt-2003-713 (Norway Seafoods) gjaldt tvangsinnløsning av minoritetsaksjeeiere etter allmennaksjeloven § 4-25. Førstevoterendende ga følgende oppsummering av rettstilstanden:

 

«Løsningssummen må ved tvangsinnløsning tilsvare aksjenes virkelige verdi i

selskapet på det tidspunktet selskapets beslutning om tvungen overtakelse er satt

fram. Denne verdien skal beregnes med utgangspunkt i de underliggende verdiene i

selskapet basert på at samtlige aksjer av samme klasse har samme verdi. Hvilken

verdsettelsesmetode – substansverdi, avkastningsverdi, børskurs osv. – som i den

enkelte saken er best egnet til å fastslå denne verdien må, som skjønnspraksis viser,

avgjøres konkret»

 

Skattepliktige har i møtet med sekretariatet også vist til Bergshav-dommen til støtte for sitt syn. Også i HR-2016-1439-A (Bergshav), som gjaldt uttreden etter aksjeloven § 4-24, kom Høyesterett til at «aksjens virkelige verdi» skulle baseres på selskapets underliggende verdier. I Rt-2007-1392 (Flesberg) kom Høyesterett derimot til at «aksjens virkelige verdi» etter aksjeloven § 4-17 femte ledd skulle baseres på antatt omsetningsverdi. Det fremgår av sammenhengen i de tre dommene at det med «antatt omsetningsverdi» siktes til aksjenes markedsverdi der denne lar seg fastslå, og at det med «forholdsmessig andel av selskapets underliggende verdier» siktes til selskapets nettoverdi fordelt på antall aksjer.

Sekretariatet legger til grunn at dommene Norway Seafoods, Bergshav og Flesberg avklarer hvilket verdsettelsesprinsipp som gjelder i de innløsningssituasjoner dommene direkte gjelder og gir derfor begrenset veiledning i saken her. Dommene er nærmere omtalt i en artikkel i Jussens Venner nr 02-03-2019 «Aksjenes virkelige verdi» av Axel Woxholth. Sekretariatet viser her til de synspunkter som gjøres gjeldende i artikkelens punkt 7.1 om:

«at det gjør seg gjeldende faktiske forskjeller og ulike interesseavveininger i de respektive

innløsningssituasjoner, og at valg av verdsettelsesprinsipp i stor grad beror på hvilke reelle hensyn som gjør seg gjeldende og formålet med den aktuelle innløsningsbestemmelsen. Den rettskildemessige vekten av hver dom beror på typetilfellenes parallellitet og om de samme hensyn og interesseavveininger gjør seg gjeldende».

Sekretariatets kan ikke se at skattepliktiges påstand om at det er dokumentert at det ikke lot seg gjøre å omsette A-aksjene til kurser over kr […] i perioden frem til sammenslåingen er relevant. Det som er relevant, er hva som er reell prisforskjell mellom A-aksjer og børsaksjer pr. Avgjørende er om det er konkrete forhold som tilsier at omsetningsverdien av A-aksjene avviker fra børskurs på dette tidspunktet.

I det følgende går sekretariatet nærmere inn på DNO dommen og vurderer noen forskjeller og likheter mellom dommen og saken her. Det er først og fremst to forhold:

• I saken her var det omsetningsforbud over børs. I DNO var dette annerledes.
• I saken her skjedde det en massiv utvanningseffekt. I DNO var dette annerledes.

Spørsmålet er om dette er forskjeller av en slik art som tilsier at børskurs ikke kan legges til grunn som aksjenes omsetningsverdi i den konkrete saken her. Videre vil sekretariatet kommentere betydningen av avtalt innløsningssum i forbindelse med kontantemisjon og utstedelse av nytt konvertibelt lån samt betydningen av uttalelser fra finansanalytikere.

Betydningen av omsetningsforbud over børs

Sekretariatet legger til grunn at de aktuelle aksjene var omsettelige, men at de ikke kunne omsettes over børs.

For børsnoterte aksjer vil normalt omsetningsverdien være kursverdien på tidspunktet aksjene erverves. mens ikke børsnoterte aksjer skal i utgangspunktet verdsettes til antatt omsetningsverdi på ervervstidspunktet. Spørsmålet er om A-aksjene som ikke kunne omsettes på børs på tegningstidspunktet, men for øvrig var lik de børsnoterte aksjene, har en verdi som tilsvarer børsverdi eller om det forholdet at de først skal noteres på børs senere har konsekvenser for omsetningsverdien på ervervstidspunktet.

Fra Skatte ABC 2022 Aksjer-ansattes erverv til underpris/Fastsetting av omsetningsverdi punkt 2.2 siteres følgende om ikke børsnoterte aksjer:

«2.2 Utgangspunktet er at aksjene skal verdsettes til antatt omsetningsverdi på ervervstidspunktet. Har det i tiden rundt ervervstidspunktet vært foretatt salg til utenforstående av denne type aksjer, vil prisen som er oppnådd ved slikt salg som oftest kunne anses som et mål på omsetningsverdien. I andre tilfeller kan det være aktuelt å bruke ulike verdsettelsesmetoder for å komme frem til omsetningsverdien. Skattemyndighetene kan endre fastsettingen hvis den er uriktig, jf. sktfvl. § 12-1 første ledd første punktum.»

Ifølge skattekontorets vedtak fremgikk det av børsmeldingen at det var kjent at man tok sikte på å konvertere A-aksjene til ordinære aksjer på et senere tidspunkt ved en sammenslåing av de to aksjeklassene. B annonserte i børsmeldingen av en omfattende refinansiering av selskapet (se vedlegg 3 til kontrollrapporten. Betingelsene for refinansieringen var vedlagt børsmeldingen hvor det blant annet fremgår at (side 4):

Sekretariatet forstår det slik at man tok sikte på å konvertere aksjene til ordinære aksjer etter at B hadde lagt frem regnskapstall for tredje kvartal, noe som normalt ville skjedd måneder etter generalforsamlingsvedtaket. I brev datert, innsendt i etterkant av møte mellom skattepliktige og sekretariatet, anfører selskapet at det var usikkerhet om dette tidspunktet for konvertering. Skattepliktige viser til at regnskapene for tredje kvartal som skulle fastsettes før konverteringen ble forsinket og kunne vært ytterligere forsinket. Skattepliktige mener betydningen av usikkerhet om noteringstidspunktet er utilstrekkelig drøftet i vedtaket og redegjørelsen til klageinstansen.

Sekretariatet legger til grunn det i var kjent at aksjene skulle noteres på børs ved et senere tidspunkt, dog ikke at det aktuelle tidspunkt for når dette skulle skje var i, men på tidspunktet for publiseringen av regnskapene for tredje kvartal . Sekretariatet kan ikke se at skattepliktiges anførsel om at regnskapene for tredje kvartal ble forsinket eller kunne bli forsinket er et vesentlig usikkerhetsmoment for et børsnotert selskap.

Sekretariatet forstår det slik at det i praksis var omsetningsforbud over børs for de aktuelle aksjene i ca. åtte måneder etter generalforsamlingsvedtaket. At det var en slik omsetningsbegrensning en tid fremover var kjent for investorer gjennom pressemeldinger mv på tegningstidspunktet. Det var ikke restriksjoner på handel i A-aksjene utenfor børs men det er i klagen opplyst at slike handler var «svært begrenset» frem til notering av aksjene.

Spørsmålet er hvilken betydning dette omsetningsforbudet har på aksjenes omsetningsverdi i forhold til børskurs.

Fra Skatte ABC 2022 Aksjer-ansattes erverv til underpris/Fastsetting av omsetningsverdi punkt 2.3 Aksjer med rådighetsbegrensninger mv gjengir sekretariatet følgende:

«Har aksjene rådighetsbegrensninger eller andre begrensninger som kan bidra til å redusere aksjenes omsetningsverdi på ervervstidspunktet for den ansatte, skal det tas hensyn til dette ved verdivurderingen. Dette kan gjelde begrensninger i både de økonomiske, organisatoriske og dispositive rettighetene som ellers normalt tilkommer en aksjonær. Det kan være begrensninger i utbytteretten, stemmeretten eller retten til omsetning. Omsetningsbegrensninger kan f.eks. være klausuler om bindingstid, begrensninger i hvem aksjene kan selges til og til hvilken pris.

Verdien skal settes til den verdien aksjene antas å ha med rådighetsbegrensningen, se f.eks. LRD 4. oktober 2004 i Utv. 2004/1083. Det må vurderes hva en uavhengig part ville betalt for aksjene med de samme vilkår og betingelser som de aksjer som er ervervet, se bl.a. SKD 1. januar 2022.»

Skattepliktige viser i brev datert punkt 6.2 til at selv om det var kjent for investorer at B aksjene skulle noteres på børs på et senere tidspunkt og at omsetningsbegrensningen dermed var tidsbegrenset er ikke dette en omstendighet som uten videre medfører at aksjene blir mer omsettelige på det aktuelle ervervstidspunktet.

Skattepliktige anfører i brev datert 11. oktober 2022 at skattekontoret misforstår når det med henvising til Utv-2012-1524 (DNO) legges til grunn at omsetningsbegrensninger på de ikke-noterte vederlagsaksjene ikke er til hinder for å legge til grunn børskurs for noterte aksjer ved verdsettelsen. Skattepliktige viser til at dette omsetningsforbudet over børs for de konverterte B A-klasse aksjene, skiller seg fra DNO konverteringen. I DNO var det fordringen som var underlagt en rektaklausul (bestemmelse i gjeldsbrev om at det ikke er omsettelige, ikke kan overdras) men det var det ikke knyttet noe omsetningsforbud til de konverterte aksjene og de ble heller ikke konvertert til en egen aksjeklasse. Saksforholdet i lagmannsrettssaken er således i følge skattepliktige ikke parallelt til foreliggende tilfelle.

Skattepliktige viser videre til at tingretten (Utv-2011-59) la til grunn et bredt verdsettelsesskjønn etter alminnelige verdsettelsesprinsipper. Videre anfører skattepliktige at for lagmannsretten prosederte ingen av partene på at børskurs var avgjørende uavhengig av alminnelige verdsettelsesprinsipper, men lagmannsretten la til grunn at børskurs var avgjørende for verdsettelsen. Begge parter anket lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett, men anken ble nektet fremmet. Skattekontoret synes på denne bakgrunn, etter skattepliktiges syn, å trekke lagmannsrettens avgjørelse lenger enn det er grunnlag for i både vedtaket og redegjørelsen til klageinstansen.

Sekretariatet viser først til lagmannsrettens dom hvor det fremgår at låneavtalens punkt 8 lød:

«Lånet skal være uomsettelig fra Långivers side, og Långiver erklærer herved at han ikke har rett til frivillig overdragelse av lånet.

Långiver har rett til å stille obligasjonene som sikkerhet for sine øvrige forpliktelser på vanlig måte. Låntaker er forpliktet til å respektere overdragelse av obligasjonene som følge av tvangsdekning av et krav obligasjonene er stilt som sikkerhet for. En eventuell tvangserverver har rett til å avhende obligasjonene, men erververen er bundet av omsetningsforbudet i første avsnitt.»

I dommen er bestemmelsen omtalt som «rektaklausulen». Lagmannsretten vurderte bestemmelsen i forbindelse med vilkåret om skattefrihet på gevinst for fordringer som ikke har karakter av «mengdegjeldsbrev». Lagmannsretten konkluderte med at den privatrettslige avtalen som utelukket omsetning var uten betydning ved vurderingen av om fordringen måtte regnes som et mengdegjeldsbrev.

Sekretariatet er enig i at det at aksjene ikke er omsettelige over børs på ervervstidspunktet skiller seg vesentlig fra DNO dommen hvor det ikke var knyttet noe omsetningsforbud eller omsetningsbegrensning til de konverterte aksjene og de heller ikke ble konvertert til en egen aksjeklasse.

Børsmarkedet ble informert om kapitalutvidelsene og kursen falt da fra kr [...] til kr [...], ref. skattekontorets redegjørelse gjengitt under punktet Saksforholdet foran. Både de dårlige nyhetene som kapitalbehovet er basert på og utvanningseffekten, kan etter sekretariatets mening være bakgrunnen for kursfallet. Den positive siden av å ha forbedret mulighetene tilknyttet driften fremover gjennom ny finansiering vil være inkludert i denne kursendringen.

Sekretariatet kan ikke ut fra skattepliktiges figur 2 i klagen (side 11) se at det er klare indikasjoner om kursfall når sammenslåingen av aksjeklassene skjer den Skattepliktige har for øvrig i epost 22. mars 2023 (etter forespørsel fra sekretariatet) innsendt oversikt over børskurser. For eksempel viser oversikten at børskursen er både den og det er således ikke et kursfall når aksjene slås sammen. Når kontantemisjonsaksjene kom inn på børs skjedde det imidlertid et betydelig kursfall ().

Skattepliktige har i klagens figur 3 fremlagt to eksempler på realisasjon av A-aksjer utenfor Oslo Børs. Eksemplene gjelder transaksjoner foretatt og, det vil si at begge er transaksjoner etter. Transaksjonen foretatt er gjort med kurs kr [...] mens ordinære aksjer samme dato ble omsatt for kr […]. Transaksjonen foretatt ble foretatt med kurs mens ordinære aksjer ble omsatt for kr [...]. Dette viser i følge skattepliktige at det var stor forskjell mellom omsetningsverdien av aksjer på børs (børskurs) og avtalt omsetningsverdi for A- aksjene utenfor børs. Spørsmålet er hvordan dette skal hensyntas ved fastsettelse av omsetningsverdien på tegningstidspunktet. Sekretariatet kommer nærmere tilbake til dette spørsmålet. Sekretariatet har ikke opplysninger om tilsvarende salg nært opp til tidspunktet A-aksjene ble slått sammen med ordinære aksjer det vil si .

Utvanning

Som det fremgår av tabellen i skattepliktigs klage side 5 utgjorde aksjene som var utstedt forut for restruktureringen % ( av de totale aksjene i selskapet etter refinansieringen. Aksjene som ble utstedt basert på tegningsrett for eksisterende aksjonærer pr, kom inn på børs .

Sekretariatet forstår det slik at en rettet emisjon medfører at aksjelovens hovedregel om fortrinnsrett fravikes og medfører derfor en eiermessig utvanning av de eksisterende aksjonærene. Slik utvanning kan påvirke adgangen til å benytte seg av minoritetsrettigheter og økonomiske rettigheter (for eksempel utbytte). Tildeles den rettede emisjonen på rabatt medfører det ytterligere økonomisk utvanning (verdien aksjene til den enkelte aksjonær reduseres). Men sekretariatet forstår det også slik at en rettet emisjon kan være økonomisk gunstig på sikt og har også andre fordeler (tilgang til rask kapital, mulighet til å skaffe seg en person med ønskelig kompetanse på eiersiden, kan benyttes om en incentivordning til nøkkelansatte i selskapet, løper ingen renter ved en rettet emisjon).

Sekretariatet forstår det slik at emisjonskursen pleier å være lavere enn markedspris for å sikre seg nok kapital og viser til sitatene foran fra artikkel av PwC om hvordan sette tegningskursen. Sekretariatet viser også til artikkel fra Aksje Norge om Emisjon (http://aksjenorge.no/aksjepsparing/emisjon), hvorfra siteres:

«Emisjonskursen pleier å være lavere enn markedspris, dette for å sikre seg nok kapital. Investorer er sjelden villige til å legge mer penger på bordet, når de kunne kjøpt aksjene i markedet i stedet. Nyheten om emisjon pleier å få aksjekursen til å falle (spes hvis emisjonen ikke handler om å investere i vekst). Med en rabatt tvinges de på en måte å bli med (for å snitte kursen/verdien sin.»

Med bakgrunn i dette blir det ikke uten videre korrekt å ta utgangspunkt i tegningskurs/ emisjonskurs for å fastsette omsetningsverdien på tegningstidspunktet. I tillegg er det etter sekretariatets vurdering i utgangspunktet heller ikke riktig å bruke børskurs (for de børsnoterte % andel av totalt antall aksjer) som omsetningsverdi på de nytegnede aksjene som ikke kan omsettes over børs. De ble som nevnt omsatt utenfor børs til kr […] og kr […]  i tiden etter tegningstidspunktet.

Skattepliktige har anført at aksjekursen på konverteringstidspunktet ikke var reell grunnet omfattende utvanning (nye aksjer utgjorde ca. % av selskapet) noe som normalt ville føre til stort kursfall dersom A-aksjer hadde vært omsettelige. Skattekontoret har i sitt vedtak lagt til grunn at det ble utstedt ca. […] nye aksjer A-aksjer i B på grunnlag av refinansieringsplan godkjent i ekstraordinær generalforsamling . Tegningsretter på aksjer kommer i tillegg.

Skattepliktige mener (ref. brev datert) at % av den totale aksjekapitalen ikke er representativ for selskapet aksjekapital som helhet.

Sekretariatet forstår det slik at Oslo Børs utelukkende har beregnet utvanningseffekten tilknyttet rettigheten for eksisterende aksjonærer til å delta i reparasjonsemisjonen. Dette er fordi aksjekursen på børsaksjen inkluderer aksje og en tegningsrett. Oslo Børs regner så ut kursen for aksjen isolert. Skattekontoret bruker så denne aksjekursen som omsetningsverdi.

Sekretariatet forstår det slik at børsmarkedet ble informert om kapitalutvidelsene og kursen falt da fra kr [...] til kr [...] og det er naturlig ut fra utvanningseffekten som kapitalutvidelsene og refinansieringen innebar. Tildeling av tegningsrett med mulig verdi kan også ha påvirket kursen på kr [...]. Utvanningseffekten var da kjent og kunne da være justert for i markedet og i børskursen på dette tidspunktet. Sekretariatet viser her til opplysningene fra skattekontorets vedtak side 15 tredje avsnitt:

«Til sist har skattekontoret vurdert om handelsdata fra Oslo børs er karakteristiske for om selskaper som B ble handlet i et velfungerende marked, herunder hvilken informasjon som var tilgjengelig for investorer. Skattekontoret har sett hen til at innholdet i refinansieringsplanen ble publisert gjennom børsmelding () og at kursen falt samme dag fra kr () til kr (). Det er således sannsynlig at markedet var kjent med refinansiering og at verdien av noterte aksjer representerer verdien av en langt større aksjekapital som på det tidspunktet var bundet i unoterte aksjer i det underliggende objektet.»

Skattepliktige har i klagen side 14 vist til en artikkel i E24 (artikkelen følger som vedlegg 22 til innstillingen) som beskriver ulik prising av børsaksjer og aksjer utenfor børs ved rettet emisjon og hvor børsaksjene utgjorde en andel på 5 %. Artikkelen gir uttrykk for at prisingen som utgangspunkt kan være ulik, men at stort volumet av aksjer utenfor børs gjør at børskursen vil nærme seg prisen for de unoterte aksjene. Artikkelen omhandler forholdet OTC og børs. A-aksjene i denne saken er ikke på OTC.

Børskursen var kr […] den når A-aksjene kunne omsettes på børs. Sekretariatet kan ikke se at det fremgår klart av figur 2 i klagen at børskursen endret seg i særlig grad når det store volumet ble tatt inn på børs. Figuren i klagen mangler imidlertid detaljerte opplysninger. Sekretariatet har for øvrig heller ikke funnet dokumentasjon fra Oslo Børs som viser at børskurs endret seg når det store volumet ble tatt inn på børs. Tvert imot viser innsendt informasjon fra skattepliktige at børskursen ikke endret seg. Når det gjelder dokumentasjon på prisforskjell før A-aksjene ble tatt inn på børs viser til eget avsnitt i innstillingen.

Betydningen av avtalt innløsningssum ifb. med kontantemisjonen og utstedelse av nytt konvertibelt obligasjonslån [Lån 4]

Spørsmålet er også om det forhold at eksterne kunne tegne seg i kontantemisjon til kr […] så fremt fortrinnsrettaksjonærene ikke tegnet seg for alle, har den konsekvens at alle de tegnede A-aksjene på tegningstidspunktet har en verdi på kr. Det må også vurderes om det er relevant at eksterne kunne tegne seg på ny konvertibel obligasjonen og oppnå konvertering til kurs kr [...] når verdi av tegningsrett er skilt ut.

Det fremgår av svar på varsel i brev datert at det i forbindelse med refinansieringen også ble avtalt at det skulle foretas en kontantemisjon på [...] med fortrinnsrett for opprinnelige aksjonærer med innløsningssum på kr […] per aksje. Videre ble det som ledd i refinansieringen besluttet at det skulle ustedet et nytt konvertibelt obligasjonslån [Lån 4] på. Kursen ble satt til kr […] pr aksje. Hensyntatt tegningsretter utgjorde kursen kr [...]. Skattepliktige mener at dette underbygger at de kurser som ble lagt til grunn ikke var til lavere kurser enn de eksterne aktører måtte betale for å få tilgang til de samme A-aksjene.

Totalt antall nye aksjer i emisjonen var. Skattepliktige tegnet seg for aksjer av sine totale tegningsrettigheter. Tegnerne i kontantemisjonen mottok ordinære B aksjer. Videre fremgår det av svar på varsel punkt 6 nr 3:

«[...] Selskapet vil fremheve at det var aksjonærer, inklusive A AS, som ikke benyttet seg av retten til å tegne aksjer. A AS tegnet seg for aksjer av sine totale tegningsrettigheter. Tegningsrettighetene var tildelt på bakgrunn av antall eksisterende ordinære aksjer, og var ikke børsnoterte. Det har formodningen for seg at A AS eller andre investorer ville benyttet retten til å tegne seg for samtlige aksjer, dersom verdien av aksjene overskred.»

Dette gjentas i skattepliktiges merknader til skattekontorets utkast til vedtak punkt 2:

«Som ledd i restruktureringen ble det vedtatt en rettet kontantemisjon mot eksisterende aksjonærer til kurs. A AS kunne tegnet seg for aksjer til, men unnlot å benytte samtlige tegningsrettigheter. Det har således formodningen for seg at A AS, eller andre investorer, ville benyttet retten til å tegne seg for samtlige aksjer dersom verdien av aksjene overskred.»

Skattekontoret har i sitt vedtak (side 12) kommentert dette slik:

«Skattekontoret tolker merknadene slik at man her bør legge til grunn en individuell og skjønnsmessig vurdering, fordi børskurs ikke er representativ for omsetningsverdien.»

Fra klagen punkt 3.3 siteres:

«Det ble også avtalt at det skulle foretas en kontantemisjon på med fortrinnsrett for opprinnelige aksjonærer med innløsningssum på per aksje.

Emisjonen ble fortrinnsvis rettet mot eksisterende aksjonærer, men det var også mulig å tegne aksjer uten retter (men eksisterende aksjonærer hadde fortrinnsrett). Formålet med den etterfølgende emisjonen var å gi eksisterende aksjonærene i B en mulighet til å tegne aksjer på (som var referansekursen for restruktureringen) og delta i restruktureringen. Totalt antall nye aksjer i den fortrinnsrettede emisjonen var Transaksjonen ble ikke fulltegnet av eksisterende aksjonærer med fortrinnsrett, og investorer uten retter fikk derfor allokert aksjer. A AS tegnet seg for aksjer av sine totale tegningsrettigheter. A AS unnlot således å benytte seg av sine fortrinnsrettigheter til aksjer, og disse ble således tegnet av nye investorer. Tegnere i kontantemisjonen mottok ordinære B aksjer.»

Fra klagens punkt 4.2 siteres:

«Ovenstående saksfremstilling viser at hverken kontantemisjonen eller den konvertible obligasjonen, [Lån 4], ble overtegnet. Dette på tross av omfattende markedsføring og med innløsningskurser på 15 øre for kontantemisjonen og en implisitt vektet konverteringskurs på ca. […]. En høyere innløsningskurs ville bidratt til lavere interesse i markedet for å tegne seg under refinansieringen. Med den prekære likviditetssituasjonen og overhengende konkursfare i B, ville en slik redusert interesse meget sannsynligvis kunne medført konkurs for B.

At kontantemisjonen og [Lån 4] ikke ble overtegnet, og at det ikke var grunnlag for å øke lånerammen for [Lån 4] fra som ønsket av B og flere av de store investorene, viser tydelig at markedet ikke verdsatte A-aksjene høyere enn de som er anvendt i refinansieringen.»

Sekretariatet forstår det slik at skattepliktige her mener at det er sannsynlig at alle vil kjøpe aksjer lavere enn børskurs hvis mulig, det vil si at det at det ikke ble utsolgt viser at markedsverdien ikke var over tegningskursen. Sekretariatet antar midlertid at det er andre faktorer som også slår inn her, for eksempel risikoen i selskapet, hvor mye penger man har og eierandel man ønsker.

For en som ønsket aksjer var det flere alternativer:

• kjøpe børsnoterte aksjer til kr […] i april
• kjøpe aksjer til kr [...] i kontantemisjon
• gi et lån (tegne seg i [Lån 4]) og konvertere til kr [...]

Sekretariatet er enig i at det forhold at kontantemisjonen eller [Lån 4] ikke ble fulltegnet til kurser på kr [...] og kr [...] er et moment som inngår i vurderingen av om børskurs er anvendelig for de utstedte A- aksjene i saken her, men at momentet er av mindre vekt enn det skattepliktige hevder.

Sekretariatet legger til grunn at det at kontantemisjonen ikke ble fulltegnet viser at det på tegningstidspunktet var mulig å kjøpe/tegne aksjer til kr [...] . Kontantemisjonen medførte kjøp av ordinære aksjer som ble børsnotert ved tildeling. [Lån 4] medførte mulighet for konvertering etter 40 dager og en tegningsrett som kunne benyttes etter ett år og derav hadde gav en kostpris på . Sekretariatet legger til grunn at dette ikke dokumenterer verdien av A-aksjene men bare muligheten for å tegne til [...] og [...] . Det er verdien av A-aksjene rett etter tegning er gjort som må vurderes.

Det fremgår tidligere av innstillingen at omsetningsverdien er det man må betale for en tilsvarende fordel i markedet. Ønsket man å kjøpe en børsaksje som var omsettelig i børsmarkedet på kjøpsdagen måtte vedkommende betale børskurs. Men ønsket man en A-aksje eller en aksje som ble børsnotert senere kunne de anskaffes gjennom kontantemisjon og [Lån 4] til lavere pris på verdsettelsestidspunktet i denne saken. Dette har, etter sekretariatets vurdering, konsekvenser for fastsettelse av omsetningsverdien av A-aksjene. Finansteori, se senere i innstillingen, tilsier at A-aksjene trolig er mindre verdt. Spørsmålet er om det finnes opplysninger i saken her tilsier det motsatte i saken. 

Sekretariatet har mottatt kursoversikt fra skattepliktige som viser at kursen på børs ikke falt på tidspunktet når A-aksjene ble tatt inn på børs. Det indikerer at børskursen for B hadde hensyntatt effekten av mengden A-aksjer før sammenslåingstidspunket i november – eller at andre nyheter eller andre økonomiske forhold vektet opp effekten av utvanning. Skattepliktige har vist til et eksempel hvor det var stor forskjell mellom børskurs og OTC-kurs før OTC-aksjene ble tatt inn på børs. Sekretariatet mener imidlertid at dette eksempelet ikke er avgjørende når tilsvarende ikke er dokumentert eller sannsynliggjort på annet vis for B. Det er uansett viktigst i vurderingen hva A-aksjene ble omsatt for og var verdt i sitt marked utenfor børs.

Betydningen av uttalelser fra finansanalytikere

Skattepliktige anfører i klagens punkt 4.3 om sammenligningsgrunnlag at disse uttalelsene underbygger at finansanalytikere var av den klare oppfatning at daytraderne la til grunn en feilaktig prising av selskapet. Skattepliktige viser her til sitt brev datert hvor skattepliktige skriver at ledende analytikere hadde kursmål på B aksjen varierende mellom kr [...] og kr […] pr aksje etter at detaljene om restruktureringen ble kjent.

Skattepliktige skriver videre at vurderingene fra analytikerne relatere seg til omsettelige aksjer og vil således fordre likviditetsrabatt og derav verdsettes lavere enn de omsettelige B aksjene som bankene refererer til.

• [...] anbefalte sine kunder å selge aksjene i B og hadde kursmål på pr aksje (vedlegg 2 til svar på varsel)
• [...] ga sine kunder den anbefaling at de burde selge sine aksjer og hadde kursmål kr [...]  (vedlegg 3 til svar på varsel)
• [...] anbefaling var salg av aksjene i B med kursmål kr [...] (vedlegg 4 til svar på varsel)
• […] utarbeidet draft fairness opinion som konkluderer med at betingelsene i restruktureringen ikke utgjør en urettferdig behandling av minoritetsaksjonærene (vedlegg 5 til svar på varsel)

Skattekontoret har i sitt vedtak tilbakevist at disse uttalelsene gir holdepunkter for at børskursen ikke var reel eller relevant å bruke her (side 15):

“Til tross for at det foreligger uttalelser og estimater knyttet til kursmål mv. fra kompetente analytikere som avviker fra børskurs, finner ikke skattekontoret konkrete holdepunkter for at børskurs ikke var reell eller på annen måte irrelevant for denne aksjen. Den objektive omsetningsverdien som utledes av faktiske kjøp og salg for en tilsvarende aksje i B får derfor i dette konkrete tilfellet større kildemessig verdi enn estimater med kursmål i et 12 måneders perspektiv”

Sekretariatet er enig med skattekontoret i at salgsanbefalinger og kursmål mv ikke tilsier at børskurs var feil eller ikke reell, men mener at denne bare er riktig for verdien av aksjene som var børsnotert på tegningstidspunktet.

Oppsummering

Sekretariatet har under punktet «Rettslig utgangpunkt» vist til at det fremgår av Lignings ABC 2016 (og Skatte ABC 2022) punkt 7.1 at antatt salgsverdi kan legges til grunn i tilfeller hvor det er sannsynlig at notert kurs ikke gir et pålitelig uttrykk for markedsverdien på det underliggende objekt. Videre har sekretariatet vist til at det fremgår av Zimmer, «Lærebok om skatterett» 9. utgave, 2021 side 159 punkt 6.2.4 at med omsetningsverdi menes det beløp skattepliktige hadde måttet betale for en tilsvarende fordel på markedet.

Sekretariatet legger til grunn at det er forskjeller mellom saken her og DNO – dommen, det vil si at børskurs ikke er avgjørende i dette tilfelle. Til forskjell fra DNO er det i saken her syv/åtte måneders omsetningsforbud over børs. Også det forhold at A-aksjene etter tegningstidspunktet ihvertfall delvis er omsatt lavere enn børsverdi på samme tidspunkt ut fra de eksempler som foreligger, kan indikere at omsetningsverdien utenfor børs er lavere.

Skattepliktige har også anført at det skjer en betydelig utvanning som taler for at omsetningsverdien er lavere enn børskursen. Etter sekretariatet oppfatning kan utvanningen være hensyntatt på grunn av børsinformasjon og kursen tilpasset seg . Det skjedde et kursfall når kontantemisjonen ble tatt inn som børsaksjer i juni, men sekretariatet mener, basert på opplysninger innsendt av skattepliktige, at tilsvarende ikke skjedde når A-aksjene ble tatt inn på børs i november.

Også det forhold at kontantemisjonen eller [...] ikke ble fulltegnet til kurser på kr [...] og kr [...] er forhold som til en viss grad taler for at omsetningsverdien er lavere en børskurs.

Sekretariatet er således enig med skattepliktige i at det foreligger forhold som indikerer at børskurs ikke uten videre kan legges til grunn som verdi på tegningstidspunktet for A-aksjene i denne saken da aksjene ikke er børsnoterte på dette tidspunktet. Det må foretas en konkret vurdering av om det er sannsynlig at omsetningsverdien på børsaksjene tilsvarer omsetningsverdien for de aksjene som er utenfor børs på tegningstidspunktet.

Sekretariatet mener imidlertid ikke, slik skattepliktige anfører, at tegningskursen uten videre kan legges til grunn som aksjens omsetningsverdi på tegningstidspunktet. Poenget med å sette tegningskursen er, som sekretariatet har kommentert foran, ikke å finne omsetningsverdien, men å sette tegningskursen så lavt at den kan gi et incentiv for investorer til å tegne seg i emisjonen for på den måten sikre at selskapet får likviditet eller blir kvitt gjeld gjennom at aksjene tegnes. Tilsvarende kan heller ikke tegningskurs på kr [.…] for renter med tilknytning til [...], kurs kr [...] for renter med tilknytning til [Lån 1] eller kurs kr […]  for aksjonærlån legges til grunn.

Spørsmålet er da hva hvilken verdi som skal legges til grunn som omsetningsverdi for de ikke børsnoterte aksjene i saken her.

Verdsettelsen

Konsekvensen av bruk av børskurs

Børsaksjene utgjør ca. […] % av det totale antall aksjer etter konvertering og tegnede obligasjonslån med konverteringsrett og tegningsretter basert på generalforsamlingsvedtaket. Kursen på børsaksjene falt fra kr [...] til kr [...] den. Skulle utvanningen vært hensyntatt basert på ren matematikk og teori skulle kursnedgangen etter sekretariatets syn vært større og kursen endt på ca. kr [...] .

Skattekontorets vedtak basert på en kurs på kr […] tilsier at tegningen av aksjer basert på [...] gir en gevinst for skattepliktige på kr [...] ved tegning til kr […]. Merverdi i forhold til tegningskurs på alle nye aksjer inkl [...] kan beregnes til ca. kr […]( mrd aksjer x forskjellen mellom […]  og [...] ,). Det er vanskelig for sekretariatet å forstå at en refinansiering og tilførsel av likviditet reelt sett kan øke verdien av selskapet (utover tilført egenkapital via penger og konvertert gjeld) i den størrelse. Men børskursen fastsettes i et marked og baseres på individuelle kjøperes og selgeres vurderinger av den foreliggende informasjon. Ofte er børskurs sterkt påvirket av småinvestorers handel.

Sekretariatet vil på denne bakgrunn også vurdere verdien på aksjene basert på observert prising av aksjene utenfor børs opp mot verdsettelsesteori.

Sekretariatet viser i denne forbindelse også til artikkel (journalpost 22 i vedleggslisten) som beskriver tilsvarende situasjon for   hvor de utstedte aksjene ble handlet på OTC-listen til halvdelen av prisen på børs selv om de ville bli slått sammen etter noen uker og hvor det beskrives at de i teorien burde vært like. Dette indikerer at markedet i slike situasjoner priser aksjer med ulik bakgrunn og ulik markedsplass, forskjellig.

Utgangspunktet

Etter sekretariatets mening må aksjene som ikke er børsnotert verdsettes slik som det fremkommer av sitatet fra Skatte ABC 2022 punkt 2.2 ovenfor. Aksjene skal verdsettes til omsetningsverdi, jf. skatteloven § 5-3.

Fra tingrettens dom TOSLO-2020-096815 siteres:

«Generelt er verdsettelser basert på markedsverdi å foretrekke. Det kan i enkelte sammenhenger være behov for å korrigere observert markedspris for å ta hensyn til spesielle forhold for å finne frem til riktig verdi. Når det gjelder bruk av børskurs [...] har retten kommet til at det ikke er grunnlag for noen minoritetsrabatt [...]. Hvis kursen skal justeres må det i så tilfelle være for en likviditetsrabatt [...]

Det er skattemyndighetene som har bevisbyrden for at skattepliktiges verdsettelse er uriktig. Beviskravet er sannsynlighetsovervekt.

Da det ikke foreligger en dokumentert omsetningsverdi av aksjene på tegningstidspunktet, må det etter sekretariatets mening foretas en vurdering/beregning av denne, jf. skatteforvaltningsloven § 12-2. Det fremgår av forarbeidene Ot prp nr 86 (1997-1998) punkt 7.5 Merknader til § 5-3 at det «I stor utstrekning må [...] benyttes skjønn ved ligningen for å finne verdien av ulike formuesobjekter eller ytelser.»

Sekretariatet tar utgangspunkt i børskurs for det børsnoterte selskapet sine børsnoterte aksjer på tegningstidspunktet og gjør relevante justeringer i forhold til dette for å beregne omsetningsverdien av de ikke børsnoterte aksjene i selskapet på samme tidspunkt. Det er særlig er to elementer med usikkerhet som må vurderes hensyntatt ved beregningen av de ikke børsnoterte aksjenes omsetningsverdi når det tas utgangspunkt i børskursen for de børsnoterte aksjene i selskapet. Det første elementet er at det må hensyntas at en stor aksjepost normalt er mer verdt enn en liten aksjepost (kontrollpremie). Videre må det hensyntas at verdien på børsnoterte aksjer og ikke børsnoterte aksjer kan være ulik (likviditetsrabatt).

Likviditetsrabatt

Det første spørsmålet er om det i beregningen er skal gjøres fradrag for en såkalt likviditetsrabatt. Likviditetsrabatt er særlig aktuell for aksjer i ikke børsnoterte selskaper. Det fremgår av artikkelen «Aksjenes virkelige verdi av Axel Woxholt i Jussens Venner nr 02/03 2019 punkt 2.3.2 at:

«For aksjer i mindre ikke børsnoterte selskaper er det vanlig med rabatter i størrelsesorden 30–40 % når rabatten regnes av aksjeverdien. Når rabatten beregnes ved å øke avkastningskravet, se punkt 2.4.1 nedenfor, har det i økonomisk teori blitt anbefalt at avkastningskravet for

egenkapitalen beregnet på ordinær måte påplusses %. Også for mindre likvide aksjer i

børsnoterte selskaper anbefales det at avkastningskravet påplusses %.»

 

Ifølge Boye, Praktisk økonomi & finans 2007/3 side 79-83 «Rabatt ved omsetning av aksjer i ikke børsnoterte selskaper» punkt 4 er det «en relativt vanlig oppfatning at rabatten er i størrelsesorden 30-40 %. Videre viser han til at i de fleste tilfeller regnes rabatten av aksjeverdien.

I saken her er det imidlertid ikke tale om et ikke-børsnotert selskap, men om ikke-børsnoterte aksjer i et børsnotert selskap. At det gjelder omsetning av ikke børsnoterte aksjer medfører imidlertid at det hensyntas at det er begrenset omsettelighet for en periode. Her blir aksjene børsnotert etter ca. måneder.

I boken Verdivurdering av Kallestad og Møller, 2 utgave (2016) punkt 12.4.1 side 283 fremgår det at en likviditetsrabatt for verdsettelsesformål er relevant ved etablering av en markedspris. Det fremgår her at en rekke eldre studier fra USA angir en gjennomsnittlig rabatt i intervallet 30-35 % Videre fremgår det at i studier som dekker perioden fra 1990 og utover at rabatten i snitt er noe lavere. Sekretariatet forstår det slik at det indikeres her at effekt av rabatten er mindre når perioden med begrenset omsettelighet er kortere.

Hva en fornuftig likviditetsrabatt bør være må vurderes konkret i den enkelte sak.

I saken her er selskapet børsnotert og den begrensede omsetteligheten er basert på at A-aksjene ikke er omsettelige på børs på tegningstidspunktet og videre i [...] måneder. De er imidlertid omsettelige utenfor børs. I bokens punkt 12.4.1 side 282 flg er det aksjer med begrenset omsettelighet («Restricted stocks») som er tema. Sekretariatet kan ikke se at det fremgår av bokens punkt 12.4.1 hvorvidt omtalen gjelder begrenset omsettelighet på grunn av vedtekter eller begrenset omsettelighet av aksjer fordi de er utenfor børs.

Det er opplyst i klagen at de ikke børsnoterte aksjene ble omsatt i juni og september 2016 for kr [...] og kr [...] . Ifølge skattepliktiges oversikt i figur 3 i klagen side 14 utgjør dette en rabatt på henholdsvis % og % i forhold til børskurs på de aktuelle tidspunktene. Dette gir en gjennomsnittlig rabatt på %.

Sekretariatet kan ikke ut fra denne oversikten (figur 3 side 14 i klagen) se om skattepliktige kun gir eksempler som viser handler som avviker fra børskurs eller viser samtlige handler i. Det fremgår heller ikke hvorvidt oversikten også inneholder interne handler. Sekretariatet tilskrev derfor skattepliktige i epost 19. januar 2023 og ba skattepliktige oversende oversikten mottatt fra VPS som det er vist til i klagen på side 13. Videre ba sekretariatet om en beskrivelse av grunnlaget for uttrekket av handler i figur 3 side 14. Hvis noen handler som fremkommer av oversikten fra VPS ikke er tatt med i figur 3 ba sekretariatet om en forklaring for dette per utelatte handel.

Skattepliktige opplyste i epost 2. februar 2023 at selskapet har foretatt en gjennomgang av oversikten fra VPS og identifisert to handler av A-aksjer hvor pris er oppgitt. Videre opplyses at «Når det gjelder de to identifiserte handlene relaterer dette seg til med handelsdato og med handelsdata.» For nærmere forklaring på og viser skattepliktige til klagen side 13 og beskrivelsen de har fått fra [...] (gjengitt foran under punktet Tilleggsopplysninger). Sekretariatet er ikke uenig i at de to handlene skattepliktige viser til avviker betydelig fra den børskurs skattepliktige har oppgitt på de aktuelle tidspunktene.

Basert på skattepliktiges innsendte oversikt fra selskapet i epost 2. februar 2023 har sekretariatet funnet følgende transaksjoner, og beregnet rabatt/tillegg for hver enkelt handel:

I utkast til innstilling sendt skattepliktige på innsyn korrigerte sekretariatet børskursen for tegningsrettigheter tilsvarende den justeringsfaktor som fremkommer i epost fra Oslo børs. I sitt tilsvar datert ba skattepliktige om en fornyet vurdering av om det er riktig å anvende justeringsfaktoren på børsverdiene på Oslo Børs eller om ikke tegningsrettighetene allerede er hensyntatt på listene fra Oslo Børs. I den forbindelse ba sekretariatet også om å få oversendt dokumentasjon på at det var slik at det kun var de som eide børsaksjer som hadde tegningsrettigheter og at de som kjøpte børsaksjer på et senere tidspunkt ikke ervervet børsaksjer sammen med børsaksjen.

Skattepliktige bekreftet i epost 5. september 2023 at de som kjøpte børsnoterte aksjer etter 15.april (record date) ikke fikk tegningsrettigheter. Skattepliktige viste til Bs restruktureringsprospektet hvorfra siteres: 

Sekretariatet har derfor ikke korrigert for tegningsrettigheter i tabellen over da de alle gjelder omsetninger etter som sammenlignes med en børskurs de aktuelle dager som ikke inkluderer rett til tegning.

I det følgende knytter sekretariatet noen kommentarer til tabellen over.

I klagens figur 3 har skattepliktige oppgitt børskurser for transaksjonene med handelsdato , og. I epost 14. mars 2023 ba sekretariatet om at skattepliktige legger frem «dokumentasjon som gir en fullstendig oversikt over alle børskurser for  (på daglig basis)». I epost oversendte skattepliktige kursoversikt fra Oslo børs.

Sekretariatet har sett nærmere på transaksjonene og legger til grunn at transaksjonene og er interne. Når det gjelder transaksjonen er sekretariatet usikker på om denne transaksjonen inneholder riktige data eller er intern og vurderer at påslaget på børskurs uansett ikke representerer en markedsverdi.

Sekretariatet mener at ovenstående eksempler viser at omsetningen av A-aksjene utenfor børs synes foretatt til lavere pris/verdi enn børskurs på de aktuelle dager. Sekretariatet mener at dette indikerer at det ikke er riktig å legge til grunn børskurs for aksjene skattepliktige ervervet.

Det neste spørsmålet er om en gjennomsnittsberegning vil være treffende her eller om det blir for usikkert i forhold til hvorledes man skal hensynta at det er omsetningsforbud på børs i ca. måneder.

Tidshorisonten kombinert med det at det var kjent at aksjene skulle børsnoteres kan tilsi at det ikke er sannsynliggjort at det bør gis en likviditetsrabatt i et slikt tilfelle. Sekretariatet viser her til boken Verdivurdering side 283 hvor svakheter ved forskningen på likviditetsrabatt omtales. Fra punktet «Studier på aksjer med begrenset omsettelighet («Restricted stocks») siteres:

«Her måles hvordan aksjer med begrensninger på omsettelighet prises relativt til aksjekursen i samme selskap. Eier av slike aksjer er bundet en viss periode (1-2 år) før de kan avhendes.

Det er gjort en rekke studier i USA. De eldre studiene dekker perioden fra sekstitallet til åttitallet. I de fleste av disse studiene har gjennomsnittlig rabatt ligget i intervallet 30 % -35% (Pratt 2008. Variasjon fra transaksjon til transaksjon har likevel vært stor slik at også her kan bruk av gjennomsnittstall bli feil.

I studier som dekker perioden fra 1990 og utover, synes rabatten i snitt noe lavere. Enkelte mener de eldre studiene reflekterer illikviditet bedre ettersom perioden eier var bundet, var lengre.

Noen av svakhetene med studiene er at de er basert på et begrenset utvalg, aksjene er utstedt av firmaer med høyere risiko enn gjennomsnittet og man kan ikke utelukke at rabatten også skyldes kompensasjon for andre tjenester (Damodaran 2006)»

Sekretariatet legger etter en konkret vurdering av sakens opplysninger til grunn at det er sannsynliggjort at verdien av A-aksjene er omsatt for lavere verdi/kurs enn ordinære aksjer og at det derfor bør gis rabatt i forhold til børskurs. Gjennomsnittet av de transaksjoner som vurderes som eksterne i tabellen ovenfor gir en pris på A-aksjer som i snitt er ca.[…] % lavere når transaksjonen med % forskjell holdes utenfor. Gjennomsnittet utgjør […] % når transaksjonen med [...] % forskjell er inkludert. (Interne transaksjoner er holdt utenfor.) Dette er en indikasjon på den prisforskjellen som fremkommer for A-aksjene og børsaksjene i markedene aksjene kan omsettes i.

I mangel av andre opplysninger finner sekretariatet å legge til grunn skattepliktiges påstand om at omsetningsverdien er kr [...]. Dette er en rabatt på ca. [...] % i forhold til børskurs og innenfor empiri og eksemplene ovenfor.

Kontrollpremie

Kontrollpremie er definert i Nedrelids artikkel, Virkelig verdi ved innløsning av aksjer – premissene for verdsettelse i Norway Seafoods- og Flesberg dommene kan begrunnes i samme verdsettelsesprinsipp, Tidsskrift for forretningsjus 03/2013 (Vol 19) side 224:77:

«Kontrollpremie er et tillegg i aksjekursen utover aksjens antatte (beregnede) nåverdier på «stand-alone»- basis, og kan forklares med at erververen er villig til å betale litt ekstra for å sikre seg kontroll og beslutningsmyndighet over den fremtidige kontantstrømmen.»

Det fremgår av klagens punkt 3.1 at skattepliktige ved utstedelsen av [...] i 2013 tegnet seg for […] % og satt med denne posisjonen uendret frem til restruktureringen i. Det fremgår imidlertid av styrets årsberetning for 2015 at skattepliktige ved utgangen av [...] hadde en eierandel på [...] % i B. Videre fremgår av styrets årsberetning for at skattepliktige ved utgangen av [...] hadde en eierandel på % i B.

Investeringen i B er i skattepliktiges regnskap klassifisert som datterselskap både pr […] og pr [...] og det viser at skattepliktige hadde bestemmende innflytelse og kunne utøve faktisk kontroll over B både før og etter transaksjonene omtalt i denne saken. Dette fremkommer av skattepliktiges beskrivelse i regnskapet for [...] og [...] og er underskrevet av styret. Når de børsnoterte aksjene før transaksjonene bare representerer % av aksjene i selskapet etter transaksjonen så viser dette at de nytegnede aksjene representere en aksjepost som gir kontroll.

Skattepliktiges aksjepost gir på denne bakgrunn kontroll over selskapet. Dette må i så fall etter sekretariatets syn hensyntas i beregningen i form av en kontrollpremie.

Sekretariatet legger til grunn at det må betales en premie for å kjøpe majoriteten av aksjene i et selskap for å få en kontrollerende eierandel i forhold til det å kjøpe en minoritetspost i samme selskap. Det fremgår av artikkel utarbeidet av PwC i desember 2019 at PwC i samarbeid med Norske Finansanalytikeres forening (NFF) har gjennomført undersøkelsen «Risikopremien i det norske markedet». Det fremgår av artikkelens punkt 4.7 at undersøkelsen viste en median kontrollpremie på Oslo børs i 2019 på mellom 20 % og 30 % ved kjøp av alle aksjene i et selskap. Sekretariatet legger til grunn at tilsvarende undersøkelser for 2016 indikerer samme median kontrollpremie. I boken Verdivurdering side 280 uttales det samme når kjøper går fra under 30 % til over 50 % av aksjene.

Sekretariatet mener at kontrollpremie er relevant for børsnoterte og ikke børsnoterte aksjer og selskaper. Som det fremgår av boken Verdivurdering side 280 har gjennomsnittstall begrenset verdi.

Sekretariatet legger til grunn at kontrollpremien her ligger i nedre del av intervallet da 1) det er enkel drift i selskapet dvs at oppkjøp neppe gjør det mulig å drifte selskapet vesentlig bedre enn i dag, og 2) at virksomheten som består i [...] trolig gir lave synergier ved oppkjøp og 3) det er usikkert om det vil foreligge en kontrollpremie for skattepliktige som følge av den økonomiske situasjonen og restruktureringen.

Fra PwCs rapport om «Risikopremien i det norske markedet» siteres følgende om kontrollpremie: 

«Kontrollpremien er en premie som investorer antas å være villige til å betale for en kontrollpost i forhold til en minoritetspost i et selskap. Premien knyttes til større innflytelsesmulighet, som for eksempel større beslutningsmyndighet og mulighet for å skape tilleggsverdier gjennom utvikling av synergier med andre virksomheter. Når en skal vurdere nivået på kontrollpremien bør en ta hensyn til de spesielle forhold som karakteriserer selskapet og den aktuelle aksjeposten som skal vurderes. Analysen fokuseres på konkrete rettigheter som tilkjennes den kontrollerende aksjonær, eller mangelen på rettigheter for minoritetsaksjonæren.»

Sekretariatet mener på dette grunnlag at det må gjøres en vurdering av om det foreligger en kontrollpremie ved et uavhengig salg ut fra de spesielle forhold og det enkelte tilfelle.

Sekretariatet viser til videre til lagmannsrettens dom Utv-2009-977 (Dynea). Lagmannsretten kom til at det ikke var sannsynliggjort at selgerens inntekt var redusert ved salget av to datterselskap hvor det forelå interessefellesskap mellom kjøper og selger. Om kontrollpremie framgår det av dommen på side 16:

«Kontrollpremie

Overlikningsnemnda la til en kontrollpremie på 10 % ut over de beregnede verdiene i selskapet. Slik kontrollpremie har man erfaringsmessig sett ved overtakelse av større eierposter i børsnoterte selskaper. Kontrollpremien fremkommer da som forskjellen mellom avtalt pris og børskursen på salgstidspunktet.

Professor Korsvold ga i lagmannsretten uttrykk for at det etter hans oppfatning ikke var riktig å legge til en kontrollpremie slik overlikningsnemnda hadde gjort. Han begrunnet dette med at kontrollpremie forutsetter at deler av selskapet selges slik at kjøper oppnår bestemmende kontroll over andre aksjonærer. Delsalg fant ikke sted i 2002.

Lagmannsretten legger til grunn at begrunnelsen for kontrollpremie blant annet ligger i at den som kjøper et helt selskap oppnår kontroll over virksomheten og får muligheter til f.eks. å restrukturere, samordne med egen virksomhet og oppnå skattekonsolidering. Spørsmålet om en uavhengig kjøper er villig til å betale en kontrollpremie er i stor grad situasjonsbestemt, og vil kunne være et forhandlingstema mellom selger og kjøper dersom det skjer en reell endring i kontrollforholdene. Hvordan situasjonen ville ha vært for en uavhengig kjøper i dette konkrete tilfellet, er vanskelig å si. Lagmannsretten konkluderer med at det siden det knytter seg så vidt stor uenighet og usikkerhet til oppnåelse av en viss kontrollpremie ved et uavhengig salg, synes det ikke riktig å beregne en kontrollpremie på 10 % slik overlikningsnemnda gjorde i dette tilfellet. Lagmannsretten er for så vidt også enig med tingretten i at en potensiell kjøper neppe ville legge på et tilfeldig prosenttillegg i prisen, men ville heller justere nøkkeltallene i selve kalkulasjonsprosessen.»

Lagmannsrettdommen gjaldt salg av 100 % av aksjene og kontrollpremie knytter seg til prising av en kontrollpost sammenlignet med en minoritetspost. I dommen vektlegges at det var stor usikkerhet til oppnåelsen av kontrollpremie og det ble ikke gjennomført et prosenttillegg i prisen.

Sekretariatet mener det er en betydelig usikkerhet knyttet til kontrollpremie i saken her ut fra den situasjonen som selskapet var i. S.

Sekretariatet finner etter en konkret vurdering at det ikke er grunnlag for et tillegg i form av kontrollpremie her.

Oppsummering

Skattepliktige får ikke medhold i prinsippet om at tegningskurs skal legges til grunn som omsetningsverdi.

Det store antallet aksjer tegnet til kr […] og kommende konverteringer til ca. kr [...] trekker matematisk verdien av alle aksjene lenger ned enn den halvering av kursen som skjedde på informasjonstidspunktet. Men børskurs er ikke matematikk og inkluderer effekten av forventningene til kjøper og selger.

Sekretariatet legger til grunn at verdien av A-aksjene må fastsettes skjønnsmessig. Sekretariatet tar utgangspunkt i børskurs for det børsnoterte selskapets børsnoterte aksjer på tegningstidspunktet og har vurdert om det bør gjøres relevante justeringer i forhold til dette for å beregne omsetningsverdien av de ikke børsnoterte aksjene i selskapet på samme tidspunkt. Sekretariatet mener at påslag for kontrollpremien er usikkert basert på den situasjonen selskapet var i og utvanningseffekten refinansieringen representerte og finner ikke grunnlag for et slikt tillegg i saken her. Sekretariatet har imidlertid etter en konkret vurdering funnet det sannsynliggjort at omsetningsverdien for A-aksjene var lavere enn børsaksjene den . Sekretariatet finner at denne reduserte prisen trolig har sin bakgrunn i en likviditetsrabatt i verdien av A-aksjene i forhold til børskurs den på bakgrunn i de ulike markedene aksjene kunne omsettes. Det er riktignok ikke entydig i verdsettelsesteori at det eksisterer en slik rabatt når A-aksjene blir børsnoterte innenfor en begrenset tidsperiode. Men eksemplene på omsetninger i aktuell periode indikerer at A-aksjene er omsatt til en verdi lavere enn børskurs.

Sekretariatet finner etter en konkret vurdering av sakens opplysninger å legge til grunn skattepliktiges påstand om at omsetningsverdien er kr [...] den for de kjøpte A-aksjene.

Dette medfører følgende endringer:

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas til følge.

 

SKNS1 64/2023

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 18.10.2023:

Behandling

Nemndas medlemmer, Gudrun Bugge Andvord, Benn Folkvord, May Karin Gytre, Frode Talmo og Tom Thomassen, sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

Vedtak

Klagen tas delvis til følge. Inntekten reduseres med kr [...].