Lovhenvisninger: Skatteloven § 6-41

Saksforholdet

Skatt x har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens § 13-6 fjerde ledd opplyst følgende om saksforholdet:

«Selskapet ble stiftet i 2013 av advokatfirmaet B under navnet C AS, og ble kjøpt av det [utenlandske] selskapet D i 2014. Ved eierskiftet ble selskapets navn endret til A AS. Samme år ble E AS fusjonert inn i A AS, som et ledd i å få overtatt E AS sitt datterselskap F AS. Etter fusjonen ble A AS 100 % eier av F AS.

Ved innlevering av selvangivelsen har skattyter fylt ut RF-1315 – begrensning av rentefradrag mellom nærstående etter sktl. § 6-41. Skattyter har beregnet et tillegg i alminnelig inntekt på NOK 37 161 268 på grunn av rentebegrensning. Dette beløpet er alle netto rentekostnader skattyter har ført opp i næringsoppgaven. Grunnlag for fradragsrammen var beregnet til NOK - 27 747 346.

I vedlegg til selvangivelsen redegjorde skattyter for hvorfor enkelte finanskostnader ikke kunne anses som renter i henhold til sktl. § 6-41. Dette gjaldt structuring fee, participation fee og agent – og security fee, fordelt som følger:

Structuring fee	NOK 25 052 400	[valuta] 3 / kurs 8,35
Participation fee	NOK 36 325 980	[valuta] 4,35 / kurs 8,35
Agent- og Security fee	NOK     501 048
Sum	NOK 61 879 428

Ved ordinær ligning ble alminnelig inntekt fastsatt til NOK - 27 747 346.

I brev av 16.9.2015 fra Skatt x ble skattyter varslet om kontroll av selskapet i forhold til finansieringskostnader som nevnt over, og som etter skattyters oppfatning ikke falt inn under det skatterettslige rentebegrep i sktl. § 6-41.

I brev av 19.10.2015 ga skattyter, ved G, utfyllende opplysninger og dokumentasjon.

I brev av 16.3.2016 fra Skatt x ble skattyter varslet om endring av ligningen for 2014. Skattekontoret varslet om en inntektsøkning på NOK 61 879 428 på grunnlag av at structuring fee, participation fee og agent- og security fee var kostnader som falt inn under rentebegrepet, og rentebegrensningen i sktl. § 6-41.

I brev av 25.4.2016 kommenterte skattyter ved G varselet og sendte inn ytterligere dokumentasjon.

Skattekontoret fattet sitt vedtak 24.6.2016 hvor det ble fastholdt at samtlige kostnader som nevnt over ble ansett som renter i forhold til sktl. § 6-41, totalt NOK 61 879 428. I konklusjonen ble alminnelig inntekt økt fra NOK – 27 474 346, med NOK 61 879 428 til NOK 34 132 082. Beregningen av alminnelig inntekt i vedtakets konklusjon ble feil, og dette ble rettet opp i brev av 5.7.2016. Da ble alminnelig inntekt endret fra 34 132 082 til NOK 23 892 457. Feilen besto i at det ikke var tatt hensyn til beregnet rentebegrensningsramme, som utgjorde NOK 10 223 625 (34 132 082 x 30 %).»

Skattekontorets redegjørelse i saken ble oversendt til sekretariatet for Skatteklagenemnda den 25. oktober 2016.

Sekretariatet kontaktet skattepliktiges fullmektig per telefon og e-post den 27. august 2018. Det ble opplyst om at sekretariatet i utgangspunktet var enig med selskapet i at betaling av «Structuring Fee» måtte anses som en finansiell tjeneste, men at noe av honoraret måtte knytte seg til mellomfinansiering som H påtok seg. Selskapet ble bedt om å sette opp et forslag til en skjønnsmessig fordeling av kostnadene.

Selskapet sendte inn et forslag den 31. august 2018.

Sekretariatets utkast til innstilling ble sendt på innsyn til skattepliktige den 17. september 2018 med frist for å komme med merknader innen 14 dager.

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik:

«Skattyter mener at kostnadene til både structuring fee, participation fee og agent og security fee faller utenfor rentebegrepet i sktl. § 6-41. Av tids- og kostnadsmessige hensyn påklages kun den delen av vedtaket som omfatter structuring fee.

Skattyter viser til SKDs uttalelse av 15.3.2016 om det skatterettslige rentebegrepet, og oppsummerer det slik:

Det må dreie seg om en ytelse til långiver.

Ytelsen må være knyttet til et gjeldsforhold mellom långiver og låntaker.

Ytelsen til andre enn långiver skal som hovedregel ikke anses som rente, med mindre ytelsen har tilknytning til gjeldsforholdet og tilsvarer den høyere renten som ville blitt forlangt om långiver alene påtok seg risikoen ved mislighold av lånet.

Structuring Fee er et honorar som ble betalt til H USA for bistand med å strukturere avtalen om finansiering av oppkjøpet av aksjene i F AS. Honoraret dekker bistand til utarbeidelse av låneavtale, lånebetingelser (covenants) og analyse av forretningsplaner i A AS og F AS, samt honorarer for å sette A AS i kontakt med de endelige långiverne. Det fremgår av Facilities Agreement av 17. januar 2014 at A AS tok i 2014 opp totalt 145 millioner [valuta] i gjeld med H USA som kreditor ("Mandated Lead Arranger") i første instans.

Allerede ved stiftelsen av gjelden var det en forutsetning for avtalen at H ikke skulle sitte med endelig låneansvar, men skulle innhente endelige kreditorer og overdra gjelden til disse. Det vises i denne sammenheng til Facilities Agreement punkt 29 og Schedule 1 part 2. Kostnadene må således anses som ytelse for tjenestene H har påtatt seg, og kan ikke sammenstilles direkte med kostnader til låneopptaket. Betalingene til H kan dermed ikke anses som ytelser for kredittopptaket som har kommet istedenfor rente, eller som kompensasjon for bedre rentevilkår. Kostnadene må anses for å være honorarer for ytt tjeneste.

Endelige kreditorer ble funnet over en tre måneders periode fra 17. januar til 14. april 2014 og gjelden ble således overdratt til disse. Det vises til opplisting av kreditorene i klagen side 2.

Structuring Fee på er på denne bakgrunn behandlet som honorar som ikke er betalt til kreditor og således ikke ansett som en finansieringskostnad omfattet av rentebegrensningsregelen i skatteloven § 6-41.

Denne overføringen kan altså ikke anses som en overføring til långiver. Overføringer til andre enn långiver vil kun være å anse som renter dersom det er en ytelse som trer i stedet for renter. Eksempelet som er nevnt i uttalelsen av 15. mars 2016 er garantiprovisjon der denne medfører at renten til långiver blir lavere. Etter vår vurdering er ikke Structuring Fee en slik betaling at den må anses å være omfattet av dette snevre unntaket.»

Skattepliktige fikk automatisk partsinnsyn i sekretariatets utkast til innstilling i brev av 17. september 2018, med frist på 14 dager til å inngi eventuelle merknader. Skattepliktige har ikke inngitt merknader.

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret anbefaler at vedtaket datert 24. juni 2016 fastholdes. Det siteres fra skattekontorets vurderinger i redegjørelsen til sekretariatet:

Skattekontoret går nå over til å klassifisere kostnadene som utgjør structuring fee.

Structuring fee var et honorar på [valuta] 3 betalt av A AS til H USA.

Først bemerkes det at H var midlertidig långiver for lån som skulle videreformidles til endelige kreditorer. Disse kortsiktige, midlertidige lånene var en del av planen for en finansieringsløsning. Den 17.1.2014 tok A AS opp et lån på totalt MEUR 145 med H som kreditor. Det vises til "Facilities Agreement av 17.1.2014, inntatt som vedlegg 6 i denne redegjørelsen. Det fremgår av avtalens punkt 29 at långiver kan overføre lånet til en annen bank, finansinstitusjon eller lignende. I avtalens schedule 1 part 2 fremgår det at opprinnelig långiver er H.

Innen 14.4.2014 hadde andre kreditorer overtatt disse lånene fullt ut. Hvem disse kreditorene er, samt lånebeløp, fremgår av skattyters klage til skatteklagenemnda punkt 2.

Honoraret dekket långivers kostnader med å strukturere avtalen om finansiering av oppkjøpet av aksjene i F AS. Honoraret dekker utarbeidelse av følgende: låneavtale, lånebetingelser (covenants), analyse av forretningsplaner i A AS og i F AS. I tillegg inngår honorar for å sette A AS i kontakt med endelige kreditorer, jf. vedlegg til selvangivelsen og skattyters klage.

Fordi H ytet lån til skattyter i januar 2014 må structuring fee anses å være en ytelse ytet til långiver. Det at lånet var midlertidig endrer ikke dette faktum. Skattekontoret finner ingen holdepunkter for at det skal skilles mellom midlertidige og mer permanente långivere i forhold til det skatterettslige rentebegrepet.

Honoraret for structuring fee er direkte knyttet opp mot arbeidet som H har utført ved etablering av lånet som er ytet til skattyter. Det vil si at dette er ytelser knyttet til gjeldsforholdet mellom skattyter og långiver, og som dermed må anses som rentekostnader som faller innenfor det skatterettslige rentebegrepet. Det at långiver videreformidler dette lånet til andre kreditorer i etterkant endrer ikke knytningen som de pådratte kostnadene har til låneopptaket.

Etter dette kommer skattekontoret til at honoraret for structuring fee omfattes av rentebegrepet i sktl. § 6-40, og inngår i beregningsgrunnlaget for begrensning av rentefradrag mellom nærstående etter sktl. § 6-41.

Skattekontoret anbefaler at skattekontorets vedtak av 24.6.2016 fastholdes.»

Sekretariatets vurderinger

Konklusjon

Klagen tas delvis til følge, ved at fradrag innrømmes med MNOK 20.

Formelle forhold

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Klagen er rettidig, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4 (1).

Materielle forhold

Spørsmålet i saken er om betaling av "Structuring Fee" omfattes av rentebegrepet i skatteloven § 6-40, og inngår i beregningsgrunnlaget for begrensning av rentefradrag mellom nærstående etter skatteloven § 6‑41.

Rettslig utgangspunkt

Ifølge skatteloven § 6-40 (1) er det klare utgangspunktet at det gis fradrag for rentekostnader til skattepliktiges gjeld uavhengig av om rentekostnadene har tilknytning til skattepliktig inntekt. Med virkning fra 1. januar 2013 ble rentebegrensningsregelen innført. Etter skatteloven § 6-41 avskjæres rentekostnader til nærstående parter i den grad netto rentekostnader overstiger MNOK 5 og fradragsrammen på 30 % av skattemessig EBITDA er oversteget.

For at rentebegrensningsregelen skal komme til anvendelse må det foreligge en rentebetalingen og rentebetalingen må være foretatt på gjeld til en «nærstående», jf. § 6-41 (1).

Nærstående

For å anses som nærstående part kreves direkte eller indirekte eierskap eller kontroll med minst 50 %. Etter skatteloven § 6-41 (6) er også rentekostnader til en tredjepart omfattet dersom en nærstående person eller selskap har gitt sikkerhet eller annen garantistillelse for lånet.

Det fremgår av Facilities Agreement datert 17. januar 2014 at skattepliktige i 2014 tok opp totalt MEUR 145 i gjeld hos H USA som kreditor. Det innfusjonerte selskapet E AS var oppført som låntaker sammen med skattepliktige. Flere nærstående selskaper sto som garantister for gjelden.

Det er enighet om at gjelden må anses å være opptatt hos en nærstående og at rentebegrensningsregelen kommer til anvendelse dersom betalingen av «Structuring Fee» må anses som en rentekostnad.

Rentebegrepet

Spørsmålet Skatteklagenemnda skal ta stilling til er om betaling av «Structuring Fee» faller inn under rentebegrepet i skatteloven § 6-41 jf. § 6-40.

Skatteloven § 6-41 annet ledd første punktum fastsetter at ved anvendelse av rentebegrensningsregelen skal uttrykket «netto rentekostnader» omfatte «rentekostnader som nevnt i skatteloven § 6-40, fratrukket renteinntekter». Ifølge forarbeidene tar rentebegrepet i rentebegrensningsregelen utgangspunkt i det alminnelige, skatterettslige rentebegrepet, jf. Prop. 1 LS (2013-2014).

Skatteloven § 6-40 første ledd gir fradragsrett for «renter av skattyters gjeld».

Rentebegrepet er ikke nærmere definert i skatteloven eller forarbeidene. I teorien beskriver Zimmer gjeldsrenter som «ytelse til långiveren som vederlag for kredittytelse», jf. Fredrik Zimmers «Lærebok i skatterett», 7. utgave 2013 s. 220. Dette innebærer at det må være saklig sammenheng mellom betalingen og den underliggende gjeld for at denne skal være omfattet av det skatterettslige rentebegrepet.

I forarbeidene er rentebegrepet beskrevet slik i Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.3.4:

«Rentebegrepet i denne bestemmelsen omfatter ikke bare rene renter, men også gebyrer, provisjoner mv. som betales til kreditor i forbindelse med lånet. Finansieringskostnader til andre enn kreditor anses normalt ikke som rente. Dette kan eksempelvis være utgifter til utforming av låneavtale for finansiering av aksjekjøp. Fradragsretten for slike finansieringskostnader må vurderes i forhold til skatteloven § 6-1.»

Kostnader til egne eller eksterne rådgivere er således normalt ikke å anse som renter. Det vil imidlertid anses som rentebetaling dersom långiver har kostnader til eksterne rådgivere, og belaster låntaker for disse via viderefakturering eller direkte fakturering fra ekstern rådgiver, jf. Skattedirektoratets prinsipputtalelse inntatt i Utv-2016-851. Ifølge prinsipputtalelsen vil også betaling av garantiprovisjoner anses som rente, hvor garantistillelsen medfører at renten til långiver blir lavere. Unntaket har sammenheng med ytelsens økonomiske realitet – ytelsen har tilknytning til gjelden og trer i stedet for renter.

Etter dette vil det avgjørende for den skattemessige klassifiseringen av hvilke finansielle kostnader som omfattes av rentebegrepet i utgangspunktet bero på om ytelsens økonomiske funksjon tilsvarer tradisjonelle rentekostnader. Dette er også kommet til uttrykk i Hugo P. Matre «Gjeld og renter» (2012) s. 249.

Skattepliktige hevder at betaling av «Structuring Fee» er honorar for ytt tjeneste knyttet til bistand med å strukturere avtalen om finansiering av oppkjøpet av aksjene i F AS. Det vises til at det var en forutsetning ved stiftelsen av gjelden til H at banken skulle innhente endelige kreditorer og overdra gjelden til disse. På denne bakgrunn anfører skattepliktige at honoraret ikke et betalt til kreditor og således ikke omfattet av det skatterettslige rentebegrepet.

Sekretariatet mener det er hensiktsmessig å først ta stilling til hvilken rolle(r) H har hatt i forbindelse med oppkjøpet av F AS, før det tas stilling til den nærmere klassifiseringen av betalingen på MNOK 25, omtalt som «Structuring Fee».  

Sekretariatet har gjennomgått innsendt dokumentasjon i saken. Det er sekretariatets oppfatning at skattepliktige har inngått avtale om lånssyndikering, hvor H har påtatt seg rollen som administrerende bank for å ordne kreditt, herunder ansvar for forhandlingsforhold og tilrettelegging av et lånssyndikat. Dette fremgår forutsetningsvis av Commitment letter, hvor H påtar seg rollen som «Mandated Lead Arranger»:

«We, H USA (in its capacity as the Mandated Lead Arranger, the Bookrunner and the Underwriter, and in its collective capacities the Commitment Party) are pleased to set out in this letter the terms and conditions on which:

a. The Mandated Lead Arranger and the Bookrunner are willing to arrange and manage or procure that one or more of their respective affiliates arrange and manage the primary syndication of the facilities.

[…]

6.2 Syndication Period means the period from the date of the countersignature by the Sponsor of this letter until the earlier of:

(a) the completion of a Successful Syndication; and

(b) the date falling six months after the Closing Date.

In this letter Successful Syndication means the transfer by the Underwriter, pursuant to syndication of the Facilities, of 100 per cent of its aggregate commitments and participations in utilisations under the Facilities to other Lenders.”

At banken skulle fasilitere lånssyndikatet fremkommer også av Facilities Agreement datert 17. januar 2014. Her fremkommer det at finansieringsavtalen for skattepliktige arrangeres av H «as Mandated Lead Arranger», se avtalens s. 1.      

I Facilities Agreement fremkommer det også at H samtidig skulle være opprinnelig långiver til syndikatet, se Schedule Part 2 «The Original Lenders». Den 17. januar 2014 ble det ytt et lån fra H til skattepliktige på samlet MNOK 145.

Sekretariatet er imidlertid enig med skattepliktige i at den var en klar forutsetning for avtalen at H ikke skulle sitte med endelig låneansvar, men skulle innhente endelige kreditorer og overdra gjelden til disse. Dette impliseres forutsetningsvis ved bruken av betegnelsen «The Original Lenders», og av Facilities Agreement punkt 2.2 («Increase»), punkt 2.3 (New Revolving Facility Commitments») og punkt 29 («Changes to Lenders»).

Det er også selve grunntanken bak instituttet lånssyndikering at dette involverer flere långivere som arrangeres av en ledende bank. Dette underbygges av at lånet på MNOK 145 faktisk ble overført til endelige kreditorer i perioden fra februar til april 2014, se oversikt i klagen s. 2.

Sekretariatet mener på denne bakgrunn at H har hatt to funksjoner i forbindelse med oppkjøpet. For det første i en rolle som tilrettelegger for å innhente investorer og strukturere låneavtaler med disse som «Mandated Lead Arranger». For det annet har banken vært opprinnelig långiver for oppkjøpet som «Original Lender».

Det omtvistede rettslige spørsmålet i saken blir således om betaling av «Structuring Fee» må anses som en rentekostnad som inngår i rentebegrensningsregelen i skatteloven § 6-41 eller som en annen finansieringskostnad for ytt tjeneste som er fradragsberettiget etter skatteloven § 6-1.

Skattepliktige forpliktet seg til å betale flere gebyrer til H i forbindelse med oppkjøpet i avtale kalt «Amended Fee Letter» - som er tillegg til «Commitment Letter» og «Facilities Agreement». Forpliktelsen til å betale «Structuring Fee» fremkommer i avtalens punkt 2 som gjengis slik:

“2. Structuring Fee

The Parent agrees to pay (or to procure that Bidco pays) to the Mandated Lead Arranger for its own account, a non-refundable structuring fee (the Structuring Fee) of €3,000,000' The Structuring Fee will be payable on the date of completion of the Acquisition or any Altemative Acquisition, irrespective of whether the Facilities are utilised on such date.”

Det fremkommer klart av avtalen at gebyret skulle betales til H som «Mandated Lead Arranger». Det er sekretariatets oppfatning at betalingen i hovedsak må anses å være tilknyttet det arbeidet som ble utført av H som tilrettelegger av lånssyndikatet, herunder bistand til utarbeidelse av låneavtale, lånebetingelser (convenants) og analyse av forretningsplaner, samt honorar for å sette låntaker i kontakt med de endelige långiverne. Det er vanlig praksis at låntaker belastes med gebyrer for arbeid utført av administrerende bank av syndikatet.

Skattekontoret mener at betalingen må anses som en rentekostnad fordi det ble ytt lån fra H i januar 2014, og må dermed anses å være direkte knyttet til etableringen av lånet.

Sekretariatet er ikke enig i denne vurderingen. Sekretariatet mener det er på det rene at H har hatt to funksjoner i forbindelse med oppkjøpet, og at betalingen av "Structuring Fee" er nærmest tilknyttet rollen som tilrettelegger av lånssyndikatet. Ettersom det opprinnelige lånet på MNOK 145 ytt av H skulle overføres til endelige kreditorer kan ikke betalingen av "Structuring fee" anses som en overføring til långiver. Som nevnt innledningsvis vil ikke finansieringskostnader til andre enn kreditor anses som rente, med mindre ytelsen har kommet i istedenfor rente, eller som kompensasjon for bedre rentevilkår, herunder garantiprovisjoner, jf. Skattedirektoratets prinsipputtalelse ovenfor.

Sekretariatet viser til at det ble belastet renter på lånet på MNOK 145 som ble ytt fra H fra tidspunktet lånet ble ytt 17. januar 2014 og frem til refinansieringen. I selskapets næringsoppgave er disse rentene sammen med garantiprovisjonen til nærstående behandlet som rentekostnader som inngår i rentebegrensningsregelen, jf. skatteloven § 6-41.

På denne bakgrunn kan ikke sekretariatet se at betalingen ut fra det reelle økonomiske innholdet skulle tilsvare tradisjonelle rentekostnader som faller inn under rentebegrepet. Sekretariatet er imidlertid av den oppfatning at noe av honoraret må knytte seg til den mellomfinansieringen som ble ytt fra H i en tre-måneders periode fra 17. januar til 14. april 2014.

Sekretariatet tok kontakt med skattepliktiges fullmektig den 27. august 2018, hvor selskapet ble anmodet om å sette opp et forslag til et skjønn hvor det spesifiseres hvilke kostnader som knytter seg til de finansielle tjenestene som ble ytt og hvilke kostnader som knytter seg til selve mellomfinansieringen. Selskapet svarte på sekretariatets anmodning i brev datert 31. august 2018, hvor selskapet kom med et forslag til en skjønnsmessig fordeling:

Vår oppfatning av hvilke tjenester som inngår i slik "Structuring Fee" fremgår av tabell under:

		Finansiell tjeneste	Mellomfinansiering
Origination	Identifying Business Opportunities	1,00	-
	Financing Discussions w/Management	1,00	-
	Pitch Books	1,00	-
Structuring	Term Sheets	1,00	-
	Negotiations	1,00	-
	Projections	1,00	-
	Mandate letters	1,00	-
	Commitment Letters	1,00	-
	Fee Letters	1,00	-
Syndication	Marketing Material	1,00	-
	Information Memorandums	1,00	-
	Company Presentations	1,00	-
	Road-show	1,00	-
	Bank Meetings	0,75	0,25
	Follow-up Prospective Lenders	-	1,00
Documentation	Drafting of loan Documentation	0,25	0,75
	Managing Syndicate Banks	0,50	0,50
	Transaction Management	0,75	0,25

 

Agency	Day-to-day Business (posting of Financial reports)	0,50	0,50
	Insurances, Compliance Certificate, Broker Valuations, Press Releases, Presentations.
	Amendment Requests, Waivers, Restructurings, Work-outs.	0,25	0,75
		16,00	4,00

 

Av forslaget fremgår det at av opprinnelig beløp for "Structuring Fee" på MNOK 25, utgjør kostnader knyttet til fradragsberettigede finansielle tjenester MNOK 20 og MNOK 5 er kostnader som kan knyttes til mellomfinansieringen.

Sekretariatet synes forslaget til skjønn fremstår forsvarlig, og anbefaler at dette legges til grunn. Det innebærer at skattepliktige har fradragsrett for finanskostnader på MNOK 20 etter skatteloven § 6-1. De resterende kostnadene på MNOK 5 knyttet til mellomfinansieringen faller inn under rentebegrepet og kommer således inn under rentebegrensningsregelen i skatteloven § 6-41.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas delvis til følge, ved at fradrag innrømmes med MNOK 20.

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 12.12.2018

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Marianne Husby, medlem

                        Agnete Velde Jansson, medlem

                        Thomas Rinden, medlem

                

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                                           v e d t a k:

Klagen tas delvis til følge, ved at fradrag innrømmes med MNOK 20.