Lovhenvisninger: skatteloven § 6-1 første ledd og § 6-24 første ledd

Saken gjelder (se ingress]

[Dokumentliste]

Saksforholdet

Sekretariatet gjør oppmerksom på at det kun er kostnaden på kr 2 500 000 (inklusive merverdiavgift) for fairness opinion som er omtvistet i klagesaken, ettersom kontorvedtaket omhandler flere kostnader som ikke ble ansett fradragsberettigede.

Skattepliktige endret navn fra A AS til A AS i 2020.

Skattekontoret har opplyst følgende om saksforholdet i vedtaket:

«2 Om selskapet

A AS er registrert i Enhetsregisteret med forretningssted i [Sted]. Næringskoden er 80.200, [virksomhetsbeskrivelse].

3 Egenfastsetting for kontrollperioden

Skattemelding (SM) er registrert mottatt den 29.05.2018. Selskapet egenfastsatte inntekten til [cirka kr 17 100 000]. Hele den positive inntekten ble avregnet mot fremførbart underskudd slik at alminnelig inntekt ble fastsatt til kr 0. Rest underskudd til framføring pr 31.12.2017 etter avregning mot positiv inntekt utgjorde [cirka kr 45 500 000].

4 Kontrollen

I brev av 11.07.2019 ble selskapet varslet om at skattekontoret ville gjennomføre kontroll for perioden 2017. Skattekontoret utarbeidet kontrollrapport datert 04.12.2019. I brev datert 18.12.2019 ble selskapet varslet om at skattekontoret ville øke selskapets inntekt med kr 2 345 225 basert på forslag i kontrollrapporten. I tillegg ble det gitt varsel om mulig ileggelse av tilleggsskatt. I brev datert 15.01.2020 har selskapets fullmektig Advokatfirmaet B AS gitt tilbakemelding på skattekontorets varsel. Nærmere om dette i punkt 6.

5 Bud på selskapet

Selskapet har opplyst at en mindre aksjonærgruppe som eide ca. 10 % av aksjene i selskapet solgte sine aksjer til C. Etterfølgende ble det gitt bud på de resterende aksjene (ca. 90 %). Budet ble initiert overfor styret i A AS, jf. bud datert 12.06.2017. Som følge av budet på selskapet ble det satt i gang en due diligence prosess (DD) initiert og koordinert av styret i A AS.

D ble engasjerte til å utføre og/eller koordinere flere av disse prosessene. Det vises i den forbindelse til aktuelle bilag fra D for kostnader som er knyttet til transaksjon med budet på selskapet (aksjonæravtaler, forkjøpsretter mv). Videre at B AS har vært engasjert til å utføre rådgivningstjenester.

5.1 Oversikt over kostnader

• D ASA – kr 2 000 000
  • Fairness opinion
• D ASA – kr 237 688
  • Viderefakturering av faktura nr [nummer] fra E
  • Rådgivningsarbeid i forbindelse med aksjonæravtaler, forkjøpsretter mv.
• D ASA – kr 55 762
  • Viderefakturering av faktura nr [nummer] fra E
  • Rådgivningsarbeid i forbindelse med aksjonæravtaler, forkjøpsretter mv.
• B AS – kr 51 775
  • Bistand i forbindelse med DD prosess, forberedelser og møter med F og C

5.2 Nærmere om kostnaden til Fairness opinion

Som et ledd i prosessen valgte styret i A AS å engasjere D til å foreta en fairness opinion, jf. henvisning til Engagement Letter datert 13.07.2017 [skal vel være 13. juni 2017, sekretariatets bemerkning]. Fra nevnte avtale går det fram at D ASA blir engasjert i forbindelse med budet på selskapet datert 12.6.2017, jf. følgende:

‘The purpose of this engagement letter (the “Engagement Letter”) is to set out terms and conditions on which D ASA (ׅ“D”) will be engaged by A AS (the “Company”) in connection with voluntary offer made on 12. juni 2017 by G AS [det er antakelig ment G AS, sekretariatets bemerkning] (the “Offeror”) for the shares in the Company (the “Offer”)’

Når det gjelder nærmere hva som skal gjøres går følgende fram i punkt 1 – Scope of the Engagement:

‘D is retained by the Company for the provision of a statement on the consideration offered by the Offeror to the shareholders of the company in the Offer (the “Fairness Opinion”).

In the Fairness Opinion D shall make a statement to the board of directors of the Company whether, in D’s opinion, the consideration offered by the Offeror is fair to the shareholders of the Company from a financial point of view.’

Vederlag for tjenestene ble avtalt til NOK 2 000 000, jf. punkt 2 i Engagement letter (Fees, expenses and payment terms).

6 Varsel om endret skattefastsetting

I brev av 18.12.2019 varslet skattekontoret om at inntekten ble vurdert økt med kr 2 345 225, jf. henvisning til kontrollrapporten punktene 6.2.2. og 6.2.3. Beløpet er eksklusiv merverdiavgift og består av disse postene, jf. oppstilling:

• D ASA – kr 2 000 000
  • Fairness opinion
• D ASA – kr 55 762
  • Viderefakturering av faktura nr [nummer] fra E
  • Rådgivningsarbeid i forbindelse med aksjonæravtaler, forkjøpsretter mv.
• D ASA – kr 237 688
  • Viderefakturering av faktura nr [nummer] fra E
  • Rådgivningsarbeid i forbindelse med aksjonæravtaler, forkjøpsretter mv.
• B AS – kr 51 775
  • Bistand i forbindelse med DD prosess, forberedelser og møter med F og C

7 Varsel om ileggelse av tilleggsskatt

I samme brev ble selskapet varslet om at det kunne bli aktuelt å ilegge tilleggsskatt. Skattekontoret viste til at selskapet ved å ha fradragsført kostnader, jf. punkt 6.2.2. i rapporten uten å ha gitt nærmere opplysninger eller forklaring har selskapet gitt uriktige/ufullstendige/manglende opplysninger som kan ha ført til skattemessige fordeler.

Det ble videre opplyst at tilleggsskatten skal beregnes med 20% av den skattemessige fordelen som er, eller kunne vært oppnådd. Det ble videre opplyst at tilleggsskatt ikke skal ilegges når det foreligger unnskyldelige forhold. Selskapet ble i brevet særlig oppfordret til å opplyse om mulige unnskyldelige grunner til at opplysningsplikten ikke er overholdt. Selskapet ble gitt frist til 15.01.2020 til å komme med tilsvar til de varslende endringer og varsel om tilleggsskatt.»

Skattepliktige påklaget skattekontorets vedtak 20. august 2020. Sekretariatet mottok klagen, skattekontorets uttalelse og sakens øvrige dokumenter 24. august 2020.

Skattepliktiges fullmektig ble tilsendt utkast til innstilling i brev datert 11. november 2024. Fullmektigen opplyste i e-post 27. november 2024 at skattepliktige ikke hadde merknader til utkastet.

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik i vedtaket:

«8 Merknader fra den skattepliktige

I brev datert 15.01.2020 fra Advokatfirmaet B AS (heretter omtalt som B/fullmektig) er det gitt tilsvar på skattekontorets varsel datert 18.12.2019. I tilsvaret fremgår det at selskapet er uenig i skattekontorets vurdering av kostnader til fairness opinion, men er forøvrig enig i øvrige endringer som er foreslått i rapporten.

Fairness Opinion

Selskapet viser til at skattekontoret i sitt varsel har vist til at styret i A AS har besluttet å innhente en fairness opinion fra D ASA i forbindelse med at C, etter å ha kjøpt 10% av aksjene i A AS gjennom styret tilbød seg å kjøpe de resterende 90% av aksjene.

Styret i A AS vurderte tilbudet fra C og formidlet sin vurdering til aksjonærene som mottok tilbudet. Selskapet opplyser at kostnadene til fairness opinion har i dette tilfellet derfor direkte sammenheng med styrets ansvar for forvaltning av selskapet i henhold til aksjeloven § 6-12, som også omfatter forvaltning av aksjonærenes interesser i selskapet.

Etter selskapets vurdering er dette følgelig ikke aksjonærkostnader, men kostnader knyttet til styrets forvaltning av selskapets interesser. Kostnadene er også relevante for aksjonærene, men hovedformålet med å pådra seg kostnadene er knyttet til styrets virke i henhold til aksjeloven.

I denne forbindelse vises det til at det er helt ordinært at et styre vurderer et tilbud på kjøp av aksjene i et selskap og kommer med en anbefaling til aksjonærene. Det er ikke slik at styrehonorar i slike sammenhenger ikke anses fradragsberettiget, og det bør ikke stille seg annerledes for kostnader til rådgivning som styret innhenter fra tredjeparter.

Selskapet opplyser at det følger av aksjeloven § 6-12 (4) at styret iverksetter de undersøkelser det finner nødvendig for å kunne utføre sine oppgaver. Ved overtredelser av aksjelovens bestemmelser og ved alvorlige feil kan styremedlemmer bli erstatningsansvarlig overfor selskapet, aksjeeiere eller andre dersom de opptrer forsettlig eller uaktsomt. I tilfeller hvor styret ikke anser seg selv å inneha den nødvendige kompetansen til å ivareta sine forpliktelser etter aksjeloven, må det derfor kunne anses som nødvendig at styret innhenter nødvendig faglig bistand. Selskapet fradragsførte i 2017 totalt kr 2 000 000 (eks. mva.) knyttet til bistanden fra D ASA.

Slik selskapet ser det etter skattekontorets varsel om å nekte fradrag for inngående merverdiavgift på kostnaden vil kostnaden det kreves fradrag for være kr 2 500 000. Selskapet viser til at i sin redegjørelse for å nekte skattemessig fradrag er det vist til Skatte-ABC 2017 kapittel 4 (Transaksjonskostnader). Det følger av nevnte kapittel at hovedprinsippet knyttet til behandling av transaksjonskostnader er at kostnader som har tilknytning til et erverv av aksjer eller andre formuesobjekter, må aktiveres som en del av inngangsverdien på aksjene. For selger vil på tilsvarende måte kostnader som har sammenheng med realisasjonen redusere utgangsverdien.

I dette tilfellet er kostnadene pådratt i forbindelse med et mulig kjøp og salg av aksjer. Kostnadene er imidlertid ikke pådratt av kjøper eller selger, men av selskapet hvis aksjer skal henholdsvis kjøpes og selges. Hovedformålet med kostnaden er imidlertid ikke selgende eller kjøpende aksjonærs interesse, men selskapets interesse for at styret skal ivareta det forvaltningsansvar styret har for selskapets og aksjonærenes interesser i selskapet.

Selskapet mener derfor at skattepliktig resultat for 2017 ikke skal økes med kr 2 000 000, men heller reduseres med kr 500 000 da kostnaden til fairness opinion bør anses fradragsberettiget da skattekontoret vil tilbakeføre kr 500 000 i fradragsført merverdiavgift.

Utkast til vedtak ble sendt selskapet og fullmektig i forsendelse pr. 27. mai 2020 hvor det ble satt frist til 22. juni 2020 for å komme med eventuelle merknader til vedtaket. Skattekontoret har ikke mottatt noen merknader til innholdet i utkastet til vedtaket.»

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik i uttalelsen:

«Det er ikke fremmet nye anførsler i klagen – vedtaket opprettholdes. Tidligere anførsler anses tilstrekkelig behandlet i vedtaket.

Skattekontoret vil imidlertid bemerke at det er kun er en del av vedtaket som er påklaget og som gjelder den skattemessige behandlingen av innhentet fairness opinion fra D ifm at C, etter å ha kjøpt 10% av aksjene i A AS (tidligere A AS) gjennom styret tilbød seg å kjøpe de resterende 90% av aksjene. Øvrige kostnader som skattekontoret vurderte at Selskapet ikke hadde fradragsrett for, har Selskapet sagt seg enig i at det ikke foreligger fradragsrett for.»

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert de formelle sidene av klagen slik i uttalelsen:

«Klagen er innkommet innen klagefristen på 6 uker og vilkårene for klage i sktfvl. § 13-5 anses oppfylt.»

Skattekontoret har vurdert innholdet av klagen slik i uttalelsen:

«Det er ikke kommet frem nytt faktum i klagen. Skattekontoret anser vedtaket som korrekt slik at omgjøring ikke er aktuelt – vedtaket opprettholdes. Som nevnt ovenfor er det kun en del av vedtaket som er påklaget.»

Skattekontoret har vurdert saken slik i vedtaket:

«9.1 Endringsadgang

Skattemyndighetene kan endre enhver fastsetting av formues- og inntektsskatt når fastsettingen er uriktig. Spørsmålet i saken gjelder skattleggingsperioden 2017. Fristen for å ta opp saken til endring er 5 år etter utgangen av skattleggingsperioden jf. skatteforvaltningsloven (sktfvl.) § 12-6 (1). Selskapet ble varslet om kontrollen 11.07.2019. Skattekontoret legger til grunn at saken er tatt opp innen fristen i loven.

Før fastsettingen tas opp til endring skal det vurderes om det er grunn til det under hensyn til blant annet den skattepliktiges forhold, den tid som er gått, spørsmålets betydning og sakens opplysning. Skattekontoret viser til at kontrollen har avdekket at selskapet har fradrafagsført kostnader som ikke er knyttet til selskapets løpende drift eller inntektsskapende aktivitet. Spørsmålet gjelder skattleggingsperioden 2017 og vurdert tidsmessig å være nært. Slik skattekontoret ser og vurderer saken så er den godt opplyst. På bakgrunn av det som er avdekket i kontrollen, og etter en vurdering av de nevnte momentene har skattekontoret bestemt å ta skattefastsettingen for skattleggingsperioden 2017 opp til ny vurdering.

9.2 Myndighetsfastsettelse av inntekten

Skattekontoret har varslet om at inntekten vurderes økt med kr 2 345 225, jf. oppstilling vist i punkt 6.

9.2.1 Kostnader direkte knyttet til transaksjonen

I punkt 6 vises det til kostnader knyttet til rådgivningsarbeid som gjelder aksjonæravtaler, forkjøpsrett, due diligence prosesser mv. pådratt i forbindelse med oppkjøpsprosessen og budet på selskapet. Kostnadene gjelder kjøp fra D ASA med hhv. kr 55 762 og kr 237 688 samt kjøp fra B AS med kr 51 775. Samlet beløp utgjør kr 345 225. Dette er aktiviteter som ikke kan knyttes til selskapets inntekt eller løpende drift. Selskapet har ikke kommet med innsigelser til disse kostnadene. Skattekontoret legger til grunn at det ikke foreligger fradragsrett for kr 345 225.

9.2.2 Kostnad til fairness opinion

Når det gjelder kostnad kr. 2 000 000 (eks. mva.) betalt til D AS for utførelse av fairness opinion er det selskapets oppfatning at det foreligger fradragsrett for denne kostnaden. Selskapet opplyser at kostnaden i dette tilfellet har direkte sammenheng med styrets ansvar for forvaltning av selskapet i henhold til aksjeloven § 6-12, som også omfatter forvaltning av aksjonærenes interesser i selskapet. Etter selskapets vurdering er dette ikke aksjonærkostnader, men kostnader knyttet til styrets forvaltning av selskapets interesser. Kostnadene er også relevante for aksjonærene, men hovedformålet med å pådra seg kostnadene er slik selskapet ser det knyttet til styrets virke i henhold til aksjeloven.

Etter det skattekontoret forstår foreligger det ingen klar definisjon av hva en fairness opinion er språklig sett eller i legal form. I boka ‘Om oppkjøp av selskaper [og virksomhet]’ av Aabø-Evensen (2011) side 1101 (kap. 14 – særlig om oppkjøp av børsnoterte selskaper) omtales begrepet slik:

‘En slik opinion er en vurdering som normalt gis av en utenforstående rådgiver for eksempel en investeringsbank / et meglerhus, som bekrefter at en transaksjon oppfyller visse terskelnivåer for rimelighet ut ifra et finansielt perspektiv.

[…]

For øvrig er det verdt å merke seg at en fairness opinion ikke er en verdsettelse i ordets tradisjonelle og egentlige forstand. I de fleste tilfeller vil slike vurderinger ikke spesifisere et sett av verdier eller utgi seg for å komme frem til en riktig prissetting. Det en slik vurdering gjør, er kun å redegjøre for oppfatningen til en bestemt finansiell rådgiver om hvorvidt en aktuell transaksjon ligger innenfor et verdiintervall som gjør at prisen kan sies å være rimelig.’

Skattekontoret viser til overforstående og bemerker innledningsvis at sitatet over er gjort i kontekst til oppkjøp av børsnotert selskap, og bemerker at selskapet i denne konkrete saken ikke er børsnotert. Skattekontoret finner likevel grunn å se på uttalelsen som en definisjon på hva som kan forstås med en fairness opinion også i denne saken.

Skatterettslig utgangspunkt

Hvorvidt det foreligger fradragsrett for kostnaden til fairness opinion, må vurderes ut fra sktl. § 6-1 første ledd som lyder:

‘Det gis fradrag for kostnad som er pådratt for å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktig inntekt. Bestemmelser som presiserer, utvider eller innskrenker fradragsretten for kostnader som nevnt i forrige punktum er gitt i §§ 6-10 til 6-32.’

Av bestemmelsen kan følgende vilkår utledes:

• det må foreligge en pådratt kostnad (oppofrelse av en fordel)
• oppofrelsen må ha tilknytning til skattepliktig inntekt eller inntektsskapende aktivitet

Det er videre slik at vilkårene må være oppfylt av en og samme skattyter (skattesubjekt). Dette innebærer at det ikke foreligger fradragsrett for den som pådrar seg en kostnad på vegne av andre eller i tilknytning til andres skattepliktige inntekter. Selskapet er avtalemotpart ved innhentingen av fairness opinion fra D AS og har hatt en reduksjon av formuesstillingen. Vilkåret anses således oppfylt.

Ved vurderingen av vilkåret om tilknytning mellom kostnad og inntekt skal man ta utgangspunkt i hvordan forholdet fremstår rent objektivt. Det vises i den sammenheng til Skatt på inntekt, 4 utgave s. 244, Fredrik Zimmer lærebok i skatterett 7. utgave s. 200. Selskapet har vist til at kostnaden i dette tilfellet har direkte sammenheng med styrets ansvar for forvaltning av selskapet i henhold til aksjeloven § 6-12, som også omfatter forvaltning av aksjonærenes interesser i selskapet. Etter selskapets vurdering er dette ikke aksjonærkostnader, men kostnader knyttet til styrets forvaltning av selskapets interesser. Kostnadene er også relevante for aksjonærene, men hovedformålet med å pådra seg kostnadene er slik selskapet ser det knyttet til styrets virke i henhold til aksjeloven. Det vises i den sammenheng til at det er helt ordinært at et styre vurderer et tilbud på kjøp av aksjene i et selskap og kommer med en anbefaling til aksjonærene. Det vises videre til at det er en situasjon hvor styret kan komme i erstatningsansvar.

Skattekontoret vil bemerke at selskaper skal ivareta aksjonærenes interesser i mange henseender. Selskapet er i vårt tilfelle ikke børsnotert og har ikke plikt etter verdipapirhandelloven (vphl.) § 6-16 til å avgi en uttalelse om tilbudet. Lovregelen kan imidlertid synliggjøre noe av problemstillingen etter skattekontorets syn.

§ 6-16. Selskapets uttalelse om tilbudet

‘(1) Når det fremsettes tilbud etter reglene om tilbudsplikt, skal selskapets styre utarbeide og offentliggjøre et dokument som inneholder styrets begrunnede vurdering av tilbudets konsekvenser i forhold til selskapets interesser, herunder hvilken effekt tilbudsgivers strategiske planer som angitt i tilbudsdokumentet vil kunne få for de ansatte og for lokaliseringen av selskapets virksomhet. Dersom styret ikke finner å kunne gi en anbefaling til aksjeeierne om hvorvidt de bør akseptere tilbudet eller ikke, skal det redegjøres nærmere for bakgrunnen for dette. Det skal også opplyses om styremedlemmenes og daglig leders eventuelle standpunkt til tilbudet i egenskap av aksjeeiere i selskapet. Dersom styret innen rimelig tid mottar en særskilt uttalelse fra de ansatte om tilbudets innvirkning på sysselsettingen, skal denne vedlegges dokumentet.’

Regelen er tatt inn for å verne om ulike interesser, herunder aksjonærens interesser. I tilfeller hvor det er mange aksjonærer har lovregelen også den funksjon i at arbeidet koordineres. Dersom aksjonærer selv innhenter en fairness opinion vil kostnaden udiskutabelt være definert som en transaksjonskostnad. Det er imidlertid klart uhensiktsmessig, kostnadskrevende og vanskelig for mindre aksjonærer å foreta en vurdering av budet selv. Derfor er styret i selskaper som omfattes av verdipapirhandelloven pålagt å avgi en uttalelse om budet er ‘fair’.

Spørsmålet et likefullt om denne kostnaden har tilknytning til selskapets virksomhet. Plikten til å avgi denne delen av uttalelsen etter vphl. § 6-16 er pålagt styret, men har ikke noe med selskapets egen virksomhet å gjøre, og plikten er satt for å ivareta aksjonærenes interesse. Selskapet anfører at hovedformålet er knyttet til styrets virke i henhold til aksjeloven. Styrets arbeid og kostnader styret påtar seg i sitt arbeid anses normalt som en del av selskapets virksomhet. Plikten etter vphl. § 6-16 kan etter skattekontorets syn imidlertid sammenlignes med et offentligrettslig pålegg hvor skatteplikten må vurderes ut fra vanlige vurderinger av om det foreligger fradragsrett, dvs. type kostnad mv. I den forbindelse viser skattekontoret til avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett (LB-2018-140845) datert 06.11.2019 Lyse Produksjon AS og Rt. 2015/242 (Bjørvika kontorbygg I AS) Utv. 2015/ 589 hvor disse vurderinger var fremme, selv om kostnadsarten riktignok var annerledes.

Saken til Lyse Produksjon AS gjaldt spørsmål om kostnader ved byggearbeider på en dam kunne fradragsføres direkte eller om de måtte aktiveres. Arbeidet ble utført som et resultat av et pålegg fra offentlig myndighet og hadde grunnlag i nye krav i forskrift om sikkerhet og tilsyn ved vassdragsanlegg. Lagmannsretten kom til at vurderingene av spørsmålet om direkte fradragsrett eller aktivering må foretas uavhengig av pålegget. Lagmannsretten kom til at kostnadene var aktiveringspliktige og staten ble frifunnet.

Saken til Bjørvika kontorbygg AS gjaldt fradrag for infrastrukturbidrag som var betalt til utbygger. Infrastrukturbidraget var en forutsetning for å kunne bygge. Høyesterett kom som de tidligere instanser til at overtakelsen av plikten til å betale infrastrukturbidraget i forbindelse med kjøpet, utgjorde en del av kjøpesummen for tomten. Vilkåret om at det skulle ha skjedd en oppofrelse var da ikke oppfylt. Denne saken gjelder spørsmål om en kostnad er fradragsberettiget eller ikke.

De to sakene det er henvist til ovenfor gjelder spørsmål om direkte fradragsrett eller aktivering, hvor kostnadene har sin årsak i offentligrettslige pålegg. De to sakene viser at fradragsretten må vurderes etter de vanlige reglene. At selskapet velger å avgi en slik uttalelse for aksjonærene, selv om det ikke omfattet vphl. § 6-16, kan ikke tillegges større betydning for selskapets fradragsrett enn en lovmessig plikt eller et offentligrettslig pålegg.

Selskapet antyder at kostnaden har flere formål. Skattekontoret viser til HRD 2018-570A Ericsson Television AS inntatt i Utv. 2018 s 638 som gjaldt hvorvidt et selskap kunne kreve fradrag for tilretteleggingshonorar til selskapets finansielle rådgiver og et termineringsgebyr betalt til en tilbyder, dvs kostnader pådratt for at aksjonærene skal oppnå best mulig pris for sine aksjer. Høyesterett la i dommen til grunn at dersom én og samme kostnad tjener flere innbyrdes uavhengige formål, er det avgjørende for fradragsretten om hovedformålet var å ‘erverve, vedlikeholde eller sikre’ inntekt for skattyteren. Fradragsretten må da avhenge av om hovedformålet var å fremme denne skattyterens inntekt. Skattekontoret kan ikke se at dette etter en objektiv vurdering er tilfelle i foreliggende sak.

Hvis formålene skulle være innbyrdes avhengige og overlappende uttaler Høyesterett at hovedformålslæren er mindre egnet. Styrets uttalelse om budet er imidlertid gitt for å ivareta aksjonærenes interesse. Hovedformålet med kostnaden til fairness opinion er slik skattekontoret vurderer det objektivt å ivareta aksjonærenes interesser, selv om kostnaden også har til formål å oppfylle styrets ønske om å avgi en uttalelse om budet. Det er aksjonærene og ikke selskapet som har interesse av hvilken pris de kan få ved et salg av aksjene. Skattekontoret kan derfor ikke se at det er treffende å si at det er innbyrdes avhengige og overlappende formål da kostnaden er pådratt for å ivareta aksjonærenes interesse.

Etter skattekontorets vurdering er således ikke tilknytningsvilkåret oppfylt slik at selskapet ikke har fradragsrett for kostnaden til fairness opinion.

9.2.3 Avregning underskudd til framføring

Selskapet var pr. 31.12.2017 samlet sett i posisjon med underskudd til framføring. Inntektsøkningen på kr 2 345 225 blir avregnet mot fremførbart underskudd, jf. følgende:

Underskudd til framføring pr 31.12.2017	kr 45 517 893
+ økning alminnelig inntekt etter kontroll	kr   2 345 225
Underskudd til framføring pr 31.12.2017	kr 43 172 668

 

10 Tilleggsskatt

Tilleggsskatt skal ilegges skattepliktige som gir uriktige eller ufullstendige opplysninger til skattemyndighetene, eller unnlater å gi pliktige opplysninger, når opplysningssvikten kan føre til skattemessige fordeler, se sktfvl. § 14-3. Som unnlatt levering av pliktige opplysninger regnes også levering etter at skattemyndighetene har truffet vedtak om skattegrunnlaget og beregnet skatt.

Det kreves klar sannsynlighetsovervekt for at det er gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger for at tilleggsskatt skal kunne ilegges. Det samme beviskravet gjelder også for vilkåret om at opplysningssvikten har ført til eller kunne ha ført til skattemessige fordeler, samt størrelsen på den skattemessige fordelen. Det er den skattemessige fordelen som er grunnlaget for beregningen av tilleggsskatten.

Etter skattekontorets vurdering er det klar sannsynlighetsovervekt for at skattepliktige har gitt uriktige og/eller ufullstendige opplysninger ved å foreta egenfastsetting hvor det er fradragsført kostnader som ikke knyttes til selskapets egen løpende drift eller virksomhet. Det var først ved kontroll fra skattemyndighetene at selskapet informerte skattemyndighetene om forhold knyttet til fradragsføringen av de aktuelle kostnadene.

Skattekontoret legger etter dette til grunn at opplysningssvikten har ført til eller kunne ha ført til skattemessige fordeler. Videre finner skattekontoret det klart sannsynlig at den skattemessige fordelen utgjør kr 2 345 225. Skattekontoret legger til grunn at grunnvilkåret for ileggelse av tilleggsskatt er oppfylt.

10.1 Unnskyldelige forhold

Skattekontoret viser til at tilleggsskatt ikke skal ilegges når skattepliktiges forhold må anses unnskyldelig, jf. sktfvl. § 14-3 andre ledd. Det skal heller ikke fastsettes tilleggsskatt dersom det foreligger unntak som nevnt i sktfvl. § 14-4. Skattepliktig har ikke påberopt seg unnskyldelige forhold, og skattekontoret er heller ikke kjent med at det foreligger slike forhold.

10.2 Beregning av tilleggsskatt

Tilleggsskatt beregnes med 20 prosent av den skattemessige fordelen som er eller kunne ha vært oppnådd, jf. sktfvl. § 14-5. Skattekontoret er ikke kjent med forhold som begrunner bruk at forhøyet tilleggsskatt. Skattekontoret finner etter dette at det er grunnlag for å ilegge tilleggsskatt med 20 %.

Tilleggsskatten ilegges med 20 % av skatten av inntektstillegget på kr 2 345 225.

Inntektsøkning	kr 2 345 225 x 24%	= kr 562 854
Grunnlag tilleggsskatt	kr   539 402 x 20%	= kr 112 571

 

11 Konklusjon

Alminnelig inntekt økes med kr 2 345 225.

Inntektsøkningen avregnes mot fremførbart underskudd med kr 2 345 225.

Underskudd til framføring pr 31.12.2017 utgjør kr 43 172 668.

Tilleggsskatt ilegges med kr 112 571.»

Sekretariatets vurderinger

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 andre ledd. Klagen er rettidig og skal behandles. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 andre ledd.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge.

Skattepliktige hadde i 2017 inntekter som var skattepliktige, og inntekter som ikke var det i henhold til fritaksmetoden. Fradragsretten skal derfor vurderes etter skatteloven § 6-1 og § 6-24.

Skattekontoret konkluderer med at kostnaden på kr 2 000 000 (ekskl. mva) for fairness opinion er pådratt av skattepliktige i 2017. Nektelsen av fradraget er begrunnet i at tilknytningsvilkåret ikke er oppfylt. I engagement letter datert 13. juni 2017 er det avtalt at kostnaden forfaller når D avgir uttalelsen om budet som ble fremmet overfor skattepliktige 12. juni 2017. Sekretariatet har ikke blitt forelagt uttalelsen eller fått opplyst nøyaktig når den ble avgitt. Fakturaen, bilagsnummer [nummer], er omtalt i skattekontorets rapport datert 4. desember 2019. Sekretariatet legger til grunn at oppofrelsesvilkåret er oppfylt og at kostnaden skal tilordnes skattepliktige i 2017.

Det som blir avgjørende for fradragsretten er om det foreligger tilstrekkelig tilknytning mellom kostnaden og selskapets inntekter.

I § 6-1 første ledd første punktum er tilknytningskriteriet uttrykt slik: Kostnaden må være pådratt «for å erverve, vedlikeholde eller sikre» inntekt. Formuleringen er noe annerledes i § 6-24 første ledd, men det er det samme kriteriet som gjelder i begge bestemmelsene, jf. Rt-2015-1068 Kverva avsnitt 55.

Tilknytningskriteriet innebærer at det må være tilstrekkelig nær tilknytning mellom kostnadene og de fremtidige inntektene eller den inntektsskapende aktiviteten. Skattepliktiges formål med kostnaden på det tidspunktet den ble pådratt, vil være et sentralt moment. Det må foretas en alminnelig bevisbedømmelse der det sentrale vil være hvilket formål man kan slutte seg til ut fra de objektive kjensgjerningene som foreligger. Etterfølgende forhold kan kaste lys over hva som var formålet.

Dersom én og samme kostnad tjener flere innbyrdes uavhengige formål, blir det avgjørende for fradragsretten om hovedformålet var å «erverve, vedlikeholde eller sikre» inntekt for den skattepliktige. Hovedformålslæren er beskrevet slik i HR-2018-391-A Argentum avsnitt 64:

«[…] Læren går i korthet ut på at i de situasjoner én kostnad har flere formål, vil det viktigste formålet i utgangspunktet være avgjørende for fradragsretten. Er dette et inntektstilknyttet formål, foreligger fradragsrett; er hovedformålet et annet, foreligger ikke fradragsrett […] Fra rettspraksis kan blant annet vises til Rt-2005-1434 avsnitt 44 (Total) der ‘den alminnelig aksepterte hovedformålsbetraktning – hvorvidt utgiftens tilknytning til inntektservervet objektivt fremstår som det vesentligste’, var avgjørende for resultatet.»

Skattekontoret har tatt utgangspunkt i at hovedformålslæren kommer til anvendelse. Det er slått fast i HR-2018-570-A Ericsson avsnitt 38 at hovedformålslæren ikke kun gjelder i tilfellene der det dreier seg om kombinasjoner av inntektsrelaterte og ikke-inntektsrelaterte formål for den samme skattepliktige. Konsekvensen er at hovedformålslæren gjelder dersom en kostnad som er pådratt av en skattepliktig for å erverve egen inntekt, også skulle ha til formål å fremme andre skattepliktiges inntekt. Fradragsretten avhenger da av om hovedformålet var å fremme inntekten til den skattepliktige som pådro seg kostnaden.

Skattepliktige anfører at hovedformålet for skattepliktige ved å pådra kostnaden til fairness opinion er tilknyttet selskapsinteressen og styrets virke i henhold til aksjeloven, selv om bistanden også var relevant for aksjonærene. Skattekontoret mener at hovedformålet med kostnaden er å ivareta aksjonærene. Det blir derfor sentralt å identifisere hva som inngår i henholdsvis selskapsinteressen og aksjonærinteressen, og hvorvidt det er et motsetningsforhold mellom disse interessene i denne saken.

I HR-2018-570-A Ericsson avsnitt 40 til 44 trekker Høyesterett opp noen utgangspunkter, før det konkluderes med at hovedformålslæren kommer til anvendelse:

«[…] I et børsnotert selskap dominert av institusjonelle investorer, slik tilfellet var her, er det vanskelig å se for seg at aksjonærene skulle ha en annen interesse enn størst mulig avkastning og gevinst på investert kapital.

Selskapsinteressen er et mindre entydig begrep. Et selskap skal naturligvis ivareta aksjonærinteressen, men har også ansvar for de ansatte, for selskapets medkontrahenter og kreditorer, og for oppfyllelse av andre forpliktelser det måtte ha overfor omgivelsene og samfunnet for øvrig. Dermed kan det være en del av selskapsinteressen å sikre selskapets videre drift.

Det er altså ikke nødvendigvis noen motsetning mellom aksjonærenes og selskapets interesse, for så vidt som aksjeverdien er avhengig av selskapets evne til verdiskapning. Det er slik sett nærliggende å tale om innbyrdes avhengige og overlappende interesser.

Når det blir aktuelt å selge selskapet til nye eierinteresser, endrer imidlertid dette seg. De nåværende aksjonærenes interesse, i alle fall i et selskap som Tandberg Television, er da å få mest mulig igjen for aksjene ved salget. Salget avslutter deres interesse i videre drift av selskapet.

Den som er villig til å by høyest for selskapets aksjer, er i utgangspunktet den som ser potensial for størst mulig verdiskapning i eget selskap ved å overta selskapet, og det er ikke nødvendigvis det samme som å skape inntekter i selskapet som overtas. Det kan i praksis være slik, men en nødvendig sammenheng er det ikke.»

Frederik Zimmer påpeker at argumentasjonen i dommen, som ender med en avvisning av at det er overlapp mellom interessene ved salg, «ikke uten videre [er] overbevisende» (Lærebok i skatterett, 9. utgave, 2021, s. 235) og at «Høyesteretts utvikling av hovedformålslæren for tilfeller hvor det ikke er noen egentlig motsetning mellom det inntektstilknyttede og ikke-inntektstilknyttede formål (i saken: selskapsinteressen og aksjonærinteressen), er mindre heldig og at utfallet av saken derfor er diskutabelt» («Høyesterettsdommer i skattesaker 2018», Skatterett, nr. 3 2019, s. 200–222 på s. 216–217).

Sekretariatet leser ikke HR-2018-570-A Ericsson slik at formålet med kostnader som pådras i målselskapet i forbindelse med (eventuell) realisasjon av aksjer i selskapet per definisjon er (hovedsakelig) i aksjonærenes interesse. Hvorvidt tilknytningskriteriet er oppfylt må uansett vurderes konkret, jf. Skatteklagenemndas vedtak 10. april 2024 (SKNS1-2024-40) pkt. 6.3.1.

Basert på HR-2018-570-A Ericsson legger sekretariatet til grunn at det er hovedformålslæren som kommer til anvendelse. Det er ikke nødvendig å gå nærmere inn på grensedragningen mellom hovedformålslæren og oppdeling av fradragsberettigede/ikke-fradragsberettigede kostnader, jf. HR-2018-391-A Argentum, eller kostnader med formål som er innbyrdes avhengige og overlappende, jf. Rt-2008-794.

I skattekontorets rapport av 4. desember 2019 fremgår det at en aksjonærgruppe, som eide omtrent 10 prosent av aksjene i skattepliktige i 2017, startet en prosess for å selge sine aksjer i selskapet. C kom i denne sammenheng inn som aksjonær i selskapet. C gikk deretter til styret med ønske om å kjøpe seg ytterligere opp i selskapet og det ble inngitt et bud på de resterende aksjene overfor styret. Prosessen endte med at styret engasjerte D til å gi en fairness opinion av budet til C av hensyn til ansvaret som styret har overfor aksjonærene etter aksjeloven. Ifølge avtalen (engagement letter) av 13. juni 2017 ble budet avgitt 12. juni 2017 av G AS. Sekretariatet legger til grunn at dette er den samme budgiveren som omtales som C.

Skattepliktige har ikke opplyst om styret anså det som en nærliggende mulighet at selskapet skulle selges da avtalen med D ble inngått.

Omfanget av engasjementet er definert i punkt 1 i avtalen. Det fremgår at D skal gi en uttalelse («fairness opinion») knyttet til vederlaget i budet som er fremmet overfor aksjonærene. Det skal inngå en redegjørelse til styret om hvorvidt vederlaget er finansielt rimelig («fair») overfor aksjonærene. Det angis i punkt 1 at D skal opptre som rådgiver for skattepliktige i tilknytning til budet i opptil 12 måneder. Avtalen angir ikke uttrykkelig hva som skal skje med selskapet. Med andre ord fremgår det ikke entydig at det siktes mot et salg.

Honorar og betalingsbetingelser fastlegges i punkt 2 i avtalen. Skattepliktige skal yte en engangssum på kr 2 000 000, uavhengig av hva som blir konklusjonen i uttalelsen. Beløpet forfaller ved avgivelse av uttalelse. Honoraret er ikke betinget av at det kommer i stand et salg av aksjene. For eventuell etterfølgende rådgivning reguleres honorar og utgiftsrefusjon ifølge punkt 2.2 av et vedlegg til avtalen som ikke har blitt forelagt sekretariatet. Etter punkt 3 i avtalen har D en opsjon på å være rådgiver i forhold knyttet til finansiering og omorganisering for skattepliktige i en periode på 12 måneder etter at budet utløper 30. juni 2017. De sistnevnte honorarene skal etter punkt 3 forhandles ad hoc basert på de til enhver tid gjeldende markedspriser. Nivået på honorarene er etter det sekretariatet kan se ikke uttrykkelig beroende på transaksjonssummen, men en slik kobling kan muligens inngå i markedspris-kriteriet. I denne sammenheng er det likevel engangssummen på kr 2 000 000 som skal vurderes, og den var uansett fast («fixed fee»). Isolert sett tilsier ikke dette at det i hovedsak var i aksjonærenes interesse at selskapet pådro seg kostnaden.

I skattekontorets rapport og årsregnskapet for 2017 fremgår det at G AS hadde en eierandel på 11,95 prosent i skattepliktige ved utgangen av 2017. G AS hadde nest størst eierandel etter H som hadde en eierandel på 21,63 prosent. Øvrige aksjonærer hadde respektive eierandeler på under 10 prosent og ser ut til å i hovedsak ha bestått av holdingselskaper/investeringsselskaper, men også en institusjonell investor I ASA) og noen fysiske personer.

Etterfølgende forhold kan som nevnt kaste lys over hva som var formålet med kostnaden. Det foreligger ingen nærmere opplysninger om uttalelsen fra D eller den etterfølgende kommunikasjon mellom selskapets styre og de øvrige aksjonærene med eierandel på omtrent 90 prosent, utover at aksjonærene ble informert om uttalelsen. De oppgitte eierforholdene i senere årsregnskap tilsier at det ikke ble noe av oppkjøpet. Sekretariatet er ikke kjent med hvilke faktorer som gjorde at det ikke ble gjennomført et salg av aksjene etter at budet ble fremmet. Det fremstår likevel som usannsynlig at aksjonærene var presset til å selge på grunn av volatilitet, likviditetsskvis eller lignende, sml. omtalen av profit warning og halvering av den noterte aksjeverdien for Tandberg Television i HR-2018-570-A Ericsson avsnitt 48.

Ut fra det som er gjennomgått ovenfor fremstår det ikke slik at det var aksjonærenes interesse i å få mest mulig for aksjene som stod i fokus. Skattepliktige har siden skattekontorets kontroll anført at det var styrets ansvar etter aksjeloven som var det sentrale. Det vanlige formålet med å innhente en fairness opinion må antas å være at det skal kartlegges om et bud er rasjonelt for de involverte partene ved å innhente relevant informasjon og tilrettelegge et forsvarlig beslutningsgrunnlag. Styrets plikter, oppgaver og ansvar i aksjeselskaper er vidtgående og fremgår av aksjeloven § 6-12. Etter aksjeloven § 6-12 fjerde ledd skal styret iverksette de undersøkelser det finner nødvendig for å kunne utføre sine oppgaver. Styremedlemmer kan bli erstatningsansvarlige overfor aksjonærer for skade som de uaktsomt har voldt vedkommende, eksempelvis ved forsømmelse av plikten til å ivareta selskapets interesser, jf. aksjeloven § 17-1 første ledd.

Skattekontoret viser til omtalen av «fairness opinion»-fenomenet i Ole Kristian Aabø-Evensen, Om oppkjøp av selskaper og virksomhet, 2011, pkt. 14.5.13. Samme sted i boken uttales det at styret i målselskapet gjerne støtter seg på slike uttalelser for å sikre at de oppfyller sin egen aktsomhetsplikt når det tas stilling til om styret bør gå videre med en bestemt transaksjon. Det vises til at det finnes eksempler fra amerikansk rett der domstoler har vurdert styrets opptreden som uaktsom fordi det unnlot å innhente slike vurderinger forut for beslutning av om selskapet skulle gå videre med en bestemt transaksjon. Dette gjelder blant annet avgjørelsen fra Delaware Supreme Court 29. januar 1985, Smith v. Van Gorkom. I klagen viser skattepliktige til at det har vært en markant økning i styreansvarssaker i Norge de siste 10–15 årene. Sekretariatet er enig med skattepliktig i at det fremstår naturlig og riktig å innhente nødvendig faglig bistand i tilfeller hvor styret selv vurderer at det ikke innehar tilstrekkelig kompetanse eller kapasitet til å ivareta ansvaret etter aksjeloven på egen hånd.

I HR-2018-570-A Ericsson konkluderte Høyesterett med at det ikke forelå fradragsrett for blant annet et tilretteleggingshonorar til Deutsche Bank som opptrådte som finansiell rådgiver for Tandberg Television. Tilknytningskriteriet ble ikke ansett oppfylt. Sekretariatet bemerker at Deutsche Bank hadde klarere incentiver for å legge til rette for en høy transaksjonsverdi, enn det sekretariatet vurderer er tilfellet for D i vår sak. Aksjonærinteressen er fremtredende i bevismaterialet som gjennomgås i dommens avsnitt 48 til 53. Som nevnt var Tandberg Television i en presset situasjon da rådgivningsavtalen med Deutsche Bank ble inngått. Etterfølgende forhold trakk i samme retning med hensyn til aksjonærinteressen.

Sekretariatet mener at tilknytningskriteriet og øvrige vilkår for fradragsrett etter skatteloven § 6-1 og § 6-24 er oppfylt.

Sekretariatet bemerker for ordens skyld at den oppofrede kostnaden er på kr 2 500 000. Skattepliktige korrigerte den tidligere fradragsføringen av inngående merverdiavgift ved innsendelse av tilleggsmelding for 3. termin 2017, etter at skattekontoret hadde varslet om at det var tale om en aksjonærkostnad. Se skattekontorets vedtak om merverdiavgift og tilleggsskatt av 26. mai 2020.

Sekretariatet innstiller på medhold i det materielle spørsmålet og det skal følgelig ikke ilegges tilleggsskatt, jf. skatteforvaltningsloven § 14-3 flg.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas til følge.

SKNS1 1/2025

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 22.01.2025:

Behandling

Nemndas medlemmer Hajem, Grann-Meyer, Gytre, Larsen og Talmo sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

Vedtak

Klagen tas til følge.