skatteloven:
§ 2-38 femte ledd
§ 10-64 bokstav b
§ 2-38 første ledd bokstav i

3.    Saksforholdet

Skattepliktige søkte om refusjon av kildeskatt trukket på utbytte fra et norsk aksjeselskap for inntektsåret 2017 den 3. august 2017. Søknaden ble avslått 27. juni 2018. Avslaget ble påklaget 28. september 2018, og skattepliktige fikk medhold i omgjøringsvedtak 9. november 2018. Den 29. mai 2018 søkte skattepliktige om refusjon av kildeskatt for 2018, og den 19. mai 2020 sendte skattepliktige en samlet søknad om refusjon for 2018 og 2019. Skattepliktige sendte tilleggsopplysninger til søknaden den 7. april 2021. Søknaden ble innvilget 15. april 2021. Den 12. mai 2021 varslet skattekontoret at innvilgningsvedtaket kunne bli endret, og skattekontoret traff endringsvedtak 2. juni 2021. Her ble søknaden om refusjon av kildeskatt for 2018 og 2019 avslått. Skattepliktige påklaget vedtaket 1. september 2021, og skattekontoret sendte sin uttalelse i saken til sekretariatet for Skatteklagenemnda 16. november 2021. Sekretariatet sendte utkast til innstilling til skattepliktige for innsyn den 9. august 2024. Skattepliktige kom med merknader 28. august 2024.

Den 18. november 2024 sendte sekretariatet for Skatteklagenemnda brev til skattepliktiges fullmektig og informerte om at klagen ville bli behandlet i stor avdeling 12. desember 2024. Skattepliktiges fullmektig besvarte henvendelsen i e-post 25. november 2024. Skattepliktiges fullmektig kom her med en ny anførsel knyttet til refusjon av kildeskatt basert på skatteavtale mellom Norge og Kypros. Slik anførsel er ikke fremmet i søknad om refusjon av kildeskatt, klage eller merknader til utkast til innstilling. Sekretariatet anser imidlertid anførselen som relevant for klagesaken om avvisning av refusjon av kildeskatt, og har i etterkant innarbeidet innstillingen, slik at det også tas stilling til dette grunnlaget for refusjon, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 (4).

4.    Skattepliktiges anførsler

Skattepliktige har i klagen angitt:

«Vi gjør som nevnt innledningsvis gjeldende at vedtaket er ugyldig både som følge av saksbehandling, feil faktumvurdering og feil rettsanvendelse.

2.1 Feil saksbehandling

Skattekontoret ga skattyter refusjon for kildeskatt i vedtaket av 7. april 2021. Det forelå altså et vedtak, og eventuell omgjøring av vedtak skal følge saksbehandlingsregler skatteforvaltningsloven. Skattekontoret griper saken feil an når skattyter varsles om at søknaden er revurdert.

Det følger av skatteforvaltningsloven § 5-6 første ledd at den vedtak retter seg mot skal varsles med en passende frist til å uttale seg, før vedtak treffes. I annet ledd følger at «[F]orhåndsvarsel skal gjøre rede for hva saken gjelder og ellers inneholde det som anses påkrevd for at den vedtaket retter seg mot, på forsvarlig måte kan ivareta sine interesser».

Skattekontoret har i denne saken kun informert om at det vil bli fattet nytt vedtak, jf. punkt 1.4 over, uten noen begrunnelse. A ble ikke invitert til å inngi merknader og kunne uansett ikke inngitt noen merknader da skattekontorets informasjonsskriv ikke var begrunnet og endringsvedtak ble fattet mer eller mindre sammenfallende i tid med at informasjonsskrivet ble mottatt av A på Kypros. Informasjonsskrivet oppfyller klart ikke lovens krav til varsel, og må anses som en nullitet.

2.2 Feil faktumvurdering og rettsanvendelse

Skattekontoret tar dels direkte feil av faktum, tillegger dels vekt på et faktum som er uten relevans for anvendelsen av skatteloven 2-38 femte ledd og tolker skatteloven § 2-38 femte ledd feil.

2.2.1 Det foreligger ikke noe skatteomgåelsesmotiv

A er et holdingselskap, og skal bedømmes deretter i vurderingen av vilkåret om selskapet er reelt etablert og driver reell økonomisk virksomhet på Kypros.

Skattekontoret viser til evalueringen av skattereformen, Meld. St. 11 (2010‑2011) kapittel 9.8.2, men er selektiv i det utdrag som siteres. Følgende hitsettes fra meldingen, hvorav det som er sitert i vedtaket er inntatt i uthevet skrift:

Sammenfatningsvis må restriktive skatteregler etter EU-domstolens syn godtas dersom de retter seg mot selskapsetableringer som er rene fiktive arrangementer («wholly artificial arrangements») opprettet i den hensikt å omgå skattereglene. Et selskap vil ifølge EU-domstolen ikke i samme grad være beskyttet av de fire friheter dersom det ikke har tatt konsekvensen av etableringen i vedkommende EØS-stat og kan vise at det er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet der («actually established in the host Member State and carries on genuine economic activities there»).

[...]

Utover at EU-domstolen i Cadbury/Schweppes fastslo at rene postkasseselskaper ikke kan anses reelle, er premissene i dommen farget av det konkrete tilfellet som ble vurdert. Saken gjaldt et selskap som drev finansiell tjenestevirksomhet i Irland, og det uttales i premissene at det er relevant hvorvidt selskapet har ansatte, lokaler og utstyr til disposisjon i etableringslandet. Disse omstendighetene er likeledes nevnt i de norske forarbeidene som eksempler på karakteristika som kan påvise at realitetskravet er oppfylt. I tilfeller der det aktuelle selskapet driver ordinær forretningsvirksomhet i EØS-staten, vil de nevnte forholdene kunne tilsi at etableringen/aktiviteten er reell.

Disse kjennetegnene vil imidlertid ikke være like treffende for alle typer virksomhet. Det ble i perioden etter Cadbury/Schweppes truffet enkelte ligningsavgjørelser som mer eller mindre automatisk la til grunn at et selskap i et annet EØS-land måtte ha ansatte, lokaler og utstyr for at det skulle kunne anses reelt etablert der og kvalifisere under fritaksmetoden. Praksisen ble klaget inn for EFTAs overvåkingsorgan, ESA, som igjen tok saken opp med Norge. På bakgrunn av ESAs henvendelse avga Finansdepartementet 29. september 2009 en uttalelse som blant annet presiserte at det alltid må foretas en helhetsvurdering av om realitetskravet er oppfylt i det konkrete tilfellet. Det avgjørende må ifølge uttalelsen være at det «påvises tilstrekkelige objektive omstendigheter (synbare for en tredjemann) til å understøtte at det ikke er skattemotivet, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet er blitt etablert i den aktuelle staten».

Det uttales videre at relevansen og vekten av momentene som er angitt i forarbeidene, blant annet tilstedeværelse av lokaler, ansatte og utstyr [vil] «kunne variere ut fra hvilken selskaps- og virksomhetstype som vurderes». Som et eksempel blir det nevnt at norske aksjefond ikke tillates å ha ansatte. I stedet må driften av fondet ivaretas av ansatte i et forvaltningsselskap. Man kan da heller ikke kreve at tilsvarende utenlandske aksjefond må ha ansatte for å oppfylle realitetskravet. På bakgrunn av Norges svarbrev til ESA av 6. november 2009, ble saken avsluttet av ESA.

Kravene til tilstedeværelse i etableringsstaten må altså tilpasses hvilken type selskap som vurderes. Et relevant kriterium er om selskapet er organisert og drevet i EØS-staten på en måte som er vanlig for den aktuelle typen selskaper. Det er imidlertid fremdeles uklart etter fellesskapsretten hva som skal til for å oppfylle realitetskravet for selskaper som normalt ikke fordrer noen form for fysisk tilstedeværelse i etableringsstaten. Dette kan for eksempel gjelde ulike typer holdingselskaper eller virksomhet som utelukkende er nettbasert. Her vil det være vanskelig å avgjøre hva som skal til for å fastslå at selskapet har tatt konsekvensen av EØS-etableringen, slik at den ikke utgjør et rent fiktivt arrangement for å omgå skattereglene.

Problemstillingen er viktig fordi det nettopp er for selskaper uten krav til fysisk tilstedeværelse mv. at omgåelsesfaren kan være størst. Det vil da koste skattyter lite å lokalisere etableringen i et annet land. Skulle man for eksempel åpne for at alle holdingselskaper skulle godtas som reelt etablerte i EØS fordi de normalt drives uten ansatte, lokaler eller andre fysisk påviselige karakteristika, ville realitetskravet som nå er etablert i fritaksmetoden (og i fellesskapsretten), miste sin effekt. Med en slik fortolkning ville inntekt med opprinnelse/destinasjon i lavskatteland utenfor EØS kunne strømme skattefritt gjennom holdingselskap i EØS-land som er lavskatteland (eller som ikke opererer med samme begrensninger i sine fritaksregler som Norge). Norge ville på sin side ikke ha rett til å beskatte inntekten fordi den kommer fra/utdeles til et EØS-land.

[…]

Etter departementets oppfatning vil det subjektive motivet nødvendigvis måtte tre sterkere fram i slike tilfeller av manglende objektivt konstaterbare fakta. I tilfeller hvor det synes klart at skatteomgåelse er motivet bak en etablering, bør dette etter departementets oppfatning tale imot å anerkjenne et holdingselskap (eller annet selskap som normalt ikke krever noen fysisk tilstedeværelse i etableringsstaten) som reelt etablert i EØS. Dette gjelder selv om selskapet i utgangspunktet er organisert på samme måte som tilsvarende norske holdingselskaper.

Hvis det på den annen side synes klart at selskapet ikke vil kunne oppnå noen skattebesparelse sammenlignet med hva situasjonen ville vært om etableringen hadde ligget i Norge, vil det ikke kunne sies å foreligge noe fiktivt arrangement for å omgå skattereglene. Dette er også uttalt i Finansdepartementets brev av 5. juli 2010 inntatt i Utvalget 2010 s. 1240. Saken omhandlet et tenkt tilfelle hvor det utenlandske selskapets inntekter utelukkende kommer fra aksjer som ville falt inn under den norske fritaksmetoden, og hvor det følgelig ikke var noe å oppnå skattemessig ved å ha et holdingselskap utenfor Norge.

Departementet vil følge opp eventuelle framtidige avklaringer i fellesskapsretten på dette området. (våre understrekninger)

Fra Finansdepartementets brev referert i nest siste avsnitt over, hitsettes:

En konklusjon som går ut på at et selskap ikke er reelt etablert/driver reell økonomisk aktivitet i en stat, forutsetter at skattemyndighetene anser at det foreligger et skatteomgåelsesmotiv. Dersom en samlet vurdering viser at nederlandsk beskatning av det aktuelle selskapet ikke ville blitt gunstigere enn norsk beskatning ville vært, vil det ikke kunne foreligge et slikt skatteomgåelsesmotiv. Dette vil eksempelvis kunne være tilfelle dersom det nederlandske selskapets inntekter utelukkende er oppebåret gjennom aksjer som ville kvalifisert under den norske fritaksmetoden.

A er et holdingselskap for aksjeinvesteringer i norske og svenske selskaper. I Norge er det investert i aksjer i B. I Sverige er det investert i selskapene C, D, E og F. A mottar utbytter fra disse selskapene. A har ikke andre inntekter. Dersom A alternativt var etablert som et aksjeselskap i Norge, ville alle inntekter i selskapet falt inn under fritaksmetoden. Det foreligger følgelig ikke et fiktivt arrangement for å omgå skattereglene. Dersom A var etablert i Norge, ville utbytte fra B være skattefritt. Ved etablering av A på Kypros skal utbyttet tilsvarende være skattefritt i medhold av skatteloven 2-38, og refusjon av trukket kildeskatt kan ikke avskjæres i medhold av skatteloven § 2-38 femte ledd.

Skattekontorets rettsanvendelse svikter, når skattemotiv vurderes slik i vedtaket:

Spørsmålet er om det oppnås en skattebesparelse ved etableringen på Kypros

[…] For å avgjøre hvorvidt etableringen kan være skattemotivert er det nærliggende å belyse hvorvidt etableringen medfører en skattemessig besparelse, altså om etableringen av selskapet utgjorde en skattebesparelse ved angjeldende utbytteutdeling.

I følge innsendte opplysninger er skattepliktig heleid av G, en privatperson i Sveits. Det norske selskapets plikt til å trekke kildeskatt på utbytte utdelt til denne privatpersonen bortfaller ved etableringen på Kypros. I følge offentlig tilgjengelig informasjon er det ingen skatt på utbytte for selskaper etablert på Kypros, og ingen kildeskatt på utbytte fra kypriotisk selskap. Utbytte fra det norske selskapet kan dermed utdeles skattefritt via skattepliktig til privatpersonen i Sveits. Kildeskatt på utbytte fra norske selskap til personlige aksjonærer bosatt i Sveits er 15% etter skatteavtalen mellom Norge og Sveits. Det er også kildeskatt på utbytte til holdingselskaper etablert i Sveits. Sveits er utenfor EØS og selskaper hjemmehørende der er ikke omfattet av fritaksmetoden.

Det oppnås klart en skattebesparelse ved etableringen av skattepliktig på Kypros.

Med riktig rettsanvendelse, har ikke A oppnådd noen skattebesparelse, da utbytte fra B også ville vært skattefritt, dersom selskapet var etablert i Norge.

Det skal etter dette være unødvendig å kommentere skattekontorets vurdering av skattemotiv ytterligere, men vi tillater oss likevel noen ytterligere merknader.

Det er den skattemessige behandlingen av A som aksjonær i B, som skal vurderes. Det står norske privatpersoner fritt å etablerere holdingselskaper. Det samme gjelder privatpersoner i utlandet. En vurdering av skattebesparelse kan ikke baseres på en sammenligning med hvordan beskatningen ville blitt dersom G hadde eid aksjene i B på privat hånd. G kunne alternativt etablert et holdingselskap i Norge. Da ville utbytte fra B vært unntatt beskatning i det norske selskapet. G kunne også etablert et mellomliggende holdingselskap i Sveits. Da ville utbytte fra norsk holdingselskap til holdingselskap i Sveits, vært fritatt for kildeskatt i medhold av artikkel 10 i skatteavtalen mellom Norge og Sveits, som unntar utbytte fra kildeskatt dersom mottaker er selskap med minst 10% eierandel.

Hertil kommer at G overførte aksjene i B til A i 2015, mot vederlag i fordring på kr 20,48 millioner. Det er derfor under enhver omstendighet feilslått å vurdere skattemotiv ved etablering av A, uavhengig av jurisdiksjon, ut fra en vurdering av skattekonsekvenser ved videre utdeling av utbytte fra holdingselskap til G privat, da overføring av midler fra holdingselskap til A naturlig ville skje, og har skjedd, ved betjening av lånet.

2.2.2 A er reelt etablert og driver reell økonomisk virksomhet på Kypros

En konklusjon som går ut på at selskapet ikke er reelt etablert/ikke driver reell økonomisk aktivitet på Kypros, forutsetter altså at det foreligger et skatteomgåelsesmotiv/fiktivt arrangement for å omgå skattereglene. Et slikt motiv foreligger ikke her, jf. punkt 2.2.1. Vi vil likevel knytte noen kommentarer til premissene i vedtaket, men da slik at det ikke har betydning for resultatet.

Fra vedtaket hitsettes:

Det fremgår av Meld. St. 11 (2010-2011) kap. 9.8.2 at det er «relevant hvorvidt selskapet har ansatte, lokaler og utstyr til disposisjon i etableringslandet. «Videre er det vesentlig at «de ansatte innehar kvalifikasjoner, kompetanse og de nødvendige fullmakter til å drive selskapets økonomiske virksomhet», samt at selskapets aktivitet i etableringslandet har økonomisk substans. Det er da relevant med blant annet påviselige inntekter fra egen virksomhet.

Skattekontoret er her uetterrettelig i sin rettskildebruk. Det første sitatet, dvs. at det er «relevant hvorvidt selskapet har ansatte, lokaler og utstyr til disposisjon i etableringslandet», er sakset fra omtalen av Cadbury Schweppes-dommen. Som det følger av sitatet fra Meld. St. 11 (2010-2011) i fulltekst i punkt 2.2.1 ble forvaltningspraksis basert på vektlegging av disse momentene klaget inn for ESA, og Finansdepartementet ga den presiserende uttalelse som er referert over, herunder at «relevansen og vekten av momentene som er angitt i forarbeidene, blant annet tilstedeværelse av lokaler, ansatte og utstyr [vil] «kunne variere utfra hvilken selskaps- og virksomhetstype som vurderes». Som et eksempel blir det nevnt at norske aksjefond ikke tillates å ha ansatte. I stedet må driften av fondet ivaretas av ansatte i et forvaltningsselskap. Man kan da heller ikke kreve at tilsvarende utenlandske aksjefond må ha ansatte for å oppfylle realitetskravet.» Det samme vil gjelde for et holdingselskap.

Skattekontorets sitat om at «de ansatte innehar kvalifikasjoner, kompetanse» mv. er ikke sitater fra Meld. St. 11 (2010-2011). Så vidt vi kan forstå er dette ikke helt ordrette sitater fra forarbeidene til skatteloven § 2-38 femte ledd, Ot.prp. nr. 1 (2007-2008), punkt 14.4.2:

Det må foretas en konkret vurdering, hvor relevante momenter er om selskapet disponerer over lokaler, inventar og utstyr i etableringsstaten, om selskapet har fast ansatt ledelse og øvrige ansatte i etableringsstaten som driver selve virksomheten der og om de nevnte ansatte har tilstrekkelige kvalifikasjoner, kompetanse og fullmakt til å drive selskapets virksomhet, samt faktisk treffer relevante beslutninger. Videre må det vurderes om selskapets aktivitet har økonomisk substans blant annet ved påviselige inntekter fra egen virksomhet. (vår understrekning)

Igjen; relevansen og vekten av disse momentene vil, iht. Finansdepartementets presiserende uttalelse etter klage fra ESA, kunne variere ut fra hvilken selskaps- og virksomhetstype som vurderes.

Det er herunder for et holdingselskap uten betydning at selskapet ikke har egen virksomhet. Det er følgelig feil når skattekontoret vektlegger at «[D]et er imidlertid ingen opplysninger i saken som tilsier at skattepliktig har inntekter fra egen virksomhet på en måte som kan godtgjøre at selskapet har økonomisk substans.»

På tross av at selskapet både har inngitt fyllestgjørende dokumentasjon i klagesaken for 2017, og fyllestgjørende har besvart skattekontorets spørsmål i brev av 7. januar 2021, skriver skattekontoret i endringsvedtaket at:

Skattepliktig har opplyst om at de har ledelse på Kypros, og at styrelederen er ansvarlig for å foreta investeringsbeslutninger for selskapet. Vi har i innvilgelsesvedtaket vektlagt at «ledelse og kontroll av skattepliktig utøves på Kypros.» Skattepliktig har ikke godtgjort at styrelederen faktisk foretar investeringsbeslutninger for selskapet eller at personen har tilstrekkelig kvalifikasjoner og kompetanse til å foreta slike beslutninger. At ledelsen formelt er ansvarlig for å foreta investeringsbeslutninger kan derfor ilegges begrenset vekt, da det ikke er godtgjort at det faktisk skjer noen aktiv forvaltning av selskapets investeringer.»

Det er formentlig her skattekontoret mener at skattekontorets vedtak av 15. april 2021 bygger på feil faktum. A har som nevnt over ervervet aksjene i B og aksjer i fire svenske selskaper. Deler av aksjene i B er realisert over tid. Investeringsbeslutningene er alle foretatt av beslutningstakere til illustrasjon:

Bilag 1:         “Share Purchase Agreement”, datert 14. April 2015 vedrørende erverv av aksjer i B»

Bilag 2:         "Written resolution of the Sole Director", datert 7. Mars 2018 vedrørende aksept om tilbud om salg av aksjer i B

For så vidt gjelder beslutningstakernes kompetanse og kvalifikasjoner, vedlegges CV til nåværende styreleder i selskapet:

Bilag 3:         CV for H

På samme måte som for norske selskaper er det for utenlandske selskaper ikke et vilkår under fritaksmetoden for aksjeinntekter i skatteloven § 2-38 at det drives «aktiv forvaltning» av investeringer, uavhengig av hvor grensen for aktiv forvaltning måtte trekkes. Forvaltning av aksjeinvesteringer med lang investeringshorisont og dermed av mer passiv karakter, kvalifiserer også under fritaksmetoden.

A er underlagt revisjonsplikt på Kypros, og har som opplyst tidligere hatt administrative utgifter, inklusive utgifter til revisjon og administrasjon, på om lag kr 300.000 i 2017 og kr 270.000 i 2020. Kostnadsnivået var om lag det samme i 2018 og 2019.

Det har følgelig ikke «kostet lite» å etablere A på Kypros, og A har utvilsomt «tatt konsekvensen av etableringen i vedkommende EØS-stat», jf. sitatet fra Meld. St. 11 (2010-2011) inntatt over.

Oppsummert oppfyller A vilkårene for refusjon av kildeskatt i skatteloven § 2-38. Skattekontorets endringsvedtak er ugyldig og må oppheves».

I brev datert 28. august 2024 fastholder skattepliktige sine tidligere anførsler, men kommer også med noen utdypende kommentarer. Disse vil bli behandlet under egne punkt under punkt 6, «Sekretariatets vurderinger», henholdsvis under punkt 6.1.1.1. og 6.2.2.

I e-post 25. november 2024 skriver skattepliktiges fullmektig:

«Vi opprettholder anførslene i klagen av 1. september 2021 og våre kommentarer til utkast til vedtak, i brev av 28. august 2024. Subsidiært anføres at A har krav på refusjon i medhold av skatteavtalen mellom Norge og Kypros, dvs. refusjon av 40% av den kildeskatt som er trukket. Vi viser her til artikkel 10.2 i skatteavtalen, som fastsetter at kildeskatt i Norge ikke kan overstige 15%. A er utvilsomt virkelig eier («beneficial owner») av utbyttet, og vilkårene for refusjon av kildeskatt utover 15% er derfor oppfylt.»

Denne anførselen behandles under punkt 6.2.2.

5.    Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert de formelle sidene av klagen slik i uttalelsen til sekretariatet for Skatteklagenemnda:

«Klagen er kommet innen klagefristen. Skattekontoret utvidet klagefristen til 1. september 2021 etter forespørsel. Vilkårene for klage etter sktfvl. § 13-5 og fvl. § 32 er oppfylt.»

Skattekontoret har vurdert skattepliktiges anførsler slik i vedtak datert 2. juni 2021:

«Spørsmål om skattepliktig er omfattet av fritaksmetoden for kildeskatt på utbytte

Skatteloven § 2-38 (5) fritar «selskap mv. hjemmehørende i utlandet» for skatteplikt på utbytteinntekt, dersom selskapet tilsvarer et selskap som nevnt i § 2-38 (1) a-h, og selskapet er «reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land på tilsvarende vilkår som fastsatt i § 10-64 bokstav b».

Selskapsform hjemmehørende i EØS

Det er opplyst i søknaden at skattepliktiges selskapsform er et «Private limited liability company». Dette er bekreftet med stempel og signatur fra kypriotiske skattemyndigheter på søknadsskjema. Det legges dermed til grunn at skattepliktig er hjemmehørende på Kypros og «tilsvarer» et aksjeselskap, jf. skatteloven § 2-38 første ledd bokstav i.

Rettskildebildet: Realitetsvilkåret

For å ha rett på refusjon under fritaksmetoden er det et krav at «skattyter er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land», jf. skatteloven § 2-38 femte ledd, heretter omtalt som realitetskravet. Formålet med skatteloven § 2-38 femte ledd er å motvirke at inntekter kan strømme skattefritt gjennom selskaper uten noen reell økonomisk aktivitet eller økonomisk nærvær i EØS-staten, jf. Ot. prp. nr. 1 (2007-2008) pkt. 14.4.2. Om hva som nærmere ligger i realitetsvilkåret og hvilke momenter som er av betydning for vurderingen uttaler Finansdepartementet følgende i Ot. prp. nr. 1 (2007-2008) under punkt 14.4.2:

«Det vil si at det kreves at selskapet gjennom sin ordinære virksomhet deltar på en fast og varig måte i etableringsstatens næringsliv. Det må foretas en konkret vurdering, hvor relevante momenter er om selskapet disponerer over lokaler, inventar og utstyr i etableringsstaten, om selskapet har fast ansatt ledelse og øvrige ansatte i etableringsstaten som driver selve virksomheten der og om de nevnte ansatte har tilstrekkelige kvalifikasjoner, kompetanse og fullmakt til å drive selskapets virksomhet, samt faktisk treffer relevante beslutninger. Videre må det vurderes om selskapets aktivitet har økonomisk substans, blant annet ved påviselige inntekter fra egen virksomhet.»

Ved vurderingen må det videre tas hensyn til at visse virksomhetstyper krever mindre aktivitet og tilstedeværelse i etableringslandet. I Finansdepartementets uttalelse 29. september 2009 presiseres det

«Formålet med å avgrense anvendelsesområdet til reelt etablerte selskaper/reell økonomisk aktivitet, er å utelukke tilfeller hvor det etableres kunstige arrangementer med unngåelse av skatt for øye. Det må således foretas en vurdering av de subjektive motiver for arrangementet. For å påvise de subjektive motiver, må det imidlertid ses hen til de objektive karakteristika. Det avgjørende må være at det ved en helhetsvurdering kan påvises tilstrekkelige objektive omstendigheter (synbare for en tredjemann) til å understøtte at det ikke er skattemotivet, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet er blitt etablert i den aktuelle staten.»

I evalueringen av skattereformen, Meld. St. 11 (2010-2011) kap. 9.8.2. gjør departementet rede for hensyn og momenter som inngår i en vurdering av vilkåret. Her knyttes vurderingen i vilkåret til hensynene bak fritaksmetoden; «I de tilfellene inntekter til og fra slike selskaper ikke blir beskattet i sin EØS-hjemstat, vil kjedebeskatningssynspunktet som ligger bak fritaksmetoden, ikke være relevant.» Om den konkrete vurderingen beskriver departementet

«Kravene til tilstedeværelse i etableringsstaten må altså tilpasses hvilken type selskap som vurderes. Et relevant kriterium er om selskapet er organisert og drevet i EØS-staten på en måte som er vanlig for den aktuelle typen selskaper.

[...]

Etter departementets oppfatning vil det subjektive motivet nødvendigvis måtte tre sterkere fram i slike tilfeller av manglende objektivt konstaterbare fakta. I tilfeller hvor det synes klart at skatteomgåelse er motivet bak en etablering, bør dette etter departementets oppfatning tale imot å anerkjenne et holdingselskap (eller annet selskap som normalt ikke krever noen fysisk tilstedeværelse i etableringsstaten) som reelt etablert i EØS. Dette gjelder selv om selskapet i utgangspunktet er organisert på samme måte som tilsvarende norske holdingselskaper.»

Vurderingen må altså ta utgangspunkt i en vurdering av hva som er det subjektive motivet bak etableringen. Dette motivet må være basert på en konkret vurdering av objektive omstendigheter. Disse objektive karakteristika må vurderes med utgangspunkt i hva som er normalt for typen selskap som blir vurdert.

I tilfeller der selskapstypen som regel har en begrenset egen virksomhet og fysisk tilstedeværelse vil omstendigheter som tilsier et omgåelsesmotiv bli mer fremtredende. Dette gjelder også for holdingselskaper, også når de er drevet som vanlig for denne selskapstypen.

Spørsmålet er om det oppnås en skattebesparelse ved etableringen på Kypros

Vurderingens utgangspunkt er om det foreligger tilstrekkelig objektive omstendigheter, som er synbare for tredjemann, til å understøtte at det ikke er skattemotivet, men andre forretningsmessige grunner som er årsak for etableringen på Kypros.

For å avgjøre hvorvidt etableringen kan være skattemotivert er det nærliggende å belyse hvorvidt etableringen medfører en skattemessig besparelse, altså om etableringen av selskapet utgjorde en skattebesparelse ved den angjeldende utbytteutdelingen.

I følge innsendte opplysninger er skattepliktig heleid av G, en privatperson bosatt i Sveits. Det norske selskapets plikt til å trekke kildeskatt på utbytte utdelt til denne privatpersonen bortfaller ved etableringen av skattepliktig på Kypros. I følge offentlig tilgjengelig informasjon er det ingen skatt på utbytteinntekt for selskaper etablert på Kypros, og ingen kildeskatt på utbytte fra kypriotiske selskap. Utbytte fra det norske selskapet kan dermed utdeles skattefritt via skattepliktig til privatpersonen i Sveits. Kildeskatt på utbytte fra norske selskap til personlige aksjonærer bosatt i Sveits er 15 % etter skatteavtalen mellom Norge og Sveits. Det er også kildeskatt på utbytte til holdingselskaper etablert i Sveits. Sveits er utenfor EØS og selskaper hjemmehørende der er ikke omfattet av fritaksmetoden.

Det oppnås klart en skattebesparelse ved etableringen av skattepliktig på Kypros.

Spørsmålet er om selskapet driver reell økonomisk virksomhet

Selv om det oppnås en skattebesparelse ved etableringen kan skattepliktig ikke nektes rettigheter etter EØS-avtalen dersom skattepliktig er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i EØS.

Det fremgår av Meld. St. 11 (2010-2011) kap. 9.8.2 at det er «relevant hvorvidt selskapet har ansatte, lokaler og utstyr til disposisjon i etableringslandet». Videre er det vesentlig at «de ansatte innehar kvalifikasjoner, kompetanse og de nødvendige fullmakter til å drive selskapets økonomiske virksomhet», samt at selskapets aktivitet i etableringsstaten har økonomisk substans. Det er da relevant med blant annet påviselige inntekter fra egen virksomhet.

Skattepliktig opplyser at selskapet ikke har ansatte og formålet med selskapet er å investere i verdipapirer. Vi legger til grunn at skattepliktigs investeringer utgjør de sentrale funksjonene i selskapet. Skattepliktig har ikke godtgjort at det skjer noen aktiv forvaltning av selskapets investeringer. Det er ikke gjort rede for annen økonomisk aktivitet i selskapet. Skattepliktig fremstår derfor som et holdingselskap som ikke krever noen fysisk tilstedeværelse i etableringsstaten.

Skattepliktig har opplyst om at de har ledelse på Kypros, og at styrelederen er ansvarlig for å foreta investeringsbeslutninger for selskapet. Vi har i innvilgelsesvedtaket vektlagt at «ledelse og kontroll av skattepliktig utøves på Kypros.» Skattepliktig har imidlertid ikke godtgjort at styrelederen faktisk foretar investeringsbeslutninger for selskapet eller at personen har tilstrekkelig kvalifikasjoner og kompetanse til å foreta slike beslutninger. At ledelsen formelt er ansvarlig for å foreta investeringsbeslutninger kan derfor ilegges begrenset vekt, da det ikke er godtgjort at det faktisk skjer noen aktiv forvaltning av selskapets investeringer.

Skattekontoret har i vedtak datert 09.11.2018 lagt vekt på at «skattepliktigs regnskap for 2017 indikerer økonomisk aktivitet». Dette er basert på at skattepliktig opplyser å ha administrative utgifter og en begrenset kontantbeholdning. Det er imidlertid ingen opplysninger i saken som tilsier at skattepliktig har inntekter fra egen virksomhet på en måte som kan godtgjøre at selskapet har økonomisk substans.

Skattepliktig er et holdingselskap som ikke krever noen fysisk tilstedeværelse i etableringsstaten, samtidig som det objektivt sett oppnås en betydelig skattebesparelse med etableringen på Kypros. Basert på innsendte opplysninger kan vi ikke se at skattepliktig har godtgjort objektive omstendigheter som tilsier at skattepliktig er etablert på Kypros av forretningsmessige, og ikke skattemessige, grunner.

Skattepliktig oppfyller ikke vilkårene i fritaksmetoden, og det innvilges derfor ikke refusjon av kildeskatt.»

Som det fremgår ovenfor har skattepliktige i klagen fremmet nye anførsler som ikke er behandlet i vedtaket, men som vil bli behandlet nedenfor under sekretariatets vurderinger.

6.    Sekretariatets vurderinger

6.1.       Formelle forhold og konklusjon

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas delvis til følge.

6.1.1. Saksbehandlingsfeil

Skattepliktige har som nevnt anført at skattekontoret ikke har gitt tilstrekkelig varsel før omgjøringsvedtaket datert 2. juni 2021 ble truffet.

Det fremgår av skatteforvaltningsloven § 5-6 (1) at «før enkeltvedtak treffes, skal den vedtaket retter seg mot varsles med passende frist for å uttale seg om saken».

Fristen må være tilstrekkelig lang til å gi vedkommende en reell mulighet til å sette seg inn i saken og ivareta sine interesser ved å uttale seg, jf. Prop. 38 L (2015-2016) pkt. 11.7.3, s. 69.

I Skatteforvaltningshåndboken 2024 side 158 er det uttalt at:

«Det er et overordnet formål å komme frem til korrekte vedtak, som for eksempel riktig fastsetting av grunnlaget for skatt, jf. § 9-1 annet ledd. Reglene om forhåndsvarsel skal ivareta skattepliktiges rettssikkerhet og bidra til økt kvalitet på fastsettingen, ved at eventuelle feil, misforståelser mv. blir avklart før skattepliktiges fastsetting eventuelt endres."

Skattekontoret sendte varsel om endringsvedtak til skattepliktige den 12. mai 2021 med følgende ordlyd:

«You have applied for a refund of withholding tax in application dated 29.04.2019 and 22.07.2020. We approved the application in our decision letter dated 15.04.2021. We find reason to reconsider the application. You will receive our new decision shortly.»

Det ble altså i dette brevet ikke gitt en frist for at skattepliktige kunne uttale seg, slik skatteforvaltningsloven § 5-6 (1) krever. Skattepliktige ble heller ikke oppfordret til å uttale seg. Kravet om forhåndsvarsel etter § 5-6 (1) kan da ikke anses oppfylt, jf. også § 5-6 (2).

I skatteforvaltningsloven § 5-6 (3) er det imidlertid gitt unntak fra kravet om forhåndsvarsling dersom:

«c) den vedtaket retter seg mot, allerede ved søknad, klage eller på annen måte har fått kjennskap til at vedtak skal treffes og har hatt rimelig foranledning og tid til å uttale seg, eller varsel av andre grunner må anses åpenbart unødvendig.»

I Skatteforvaltningshåndboken 2024 side 162 er det uttalt følgende om bestemmelsen:

«Bestemmelsen gjelder forhold hvor det er åpenbart unødvendig å sende forhåndsvarsel, typisk der skattepliktige kjenner til at det skal treffes et vedtak fordi han/hun har sendt inn søknad eller har påklaget et vedtak.

Det er for eksempel ikke nødvendig å varsle ved vedtak om myndighetsfastsetting av motorkjøretøyavgifter hvor den skattepliktige selv har initiert saken ved å starte en registreringsprosess, og må være innforstått med den avgiftsplikten som vil oppstå.»

Bestemmelsen medfører altså at skattekontoret ikke trengte å varsle før skattekontoret traff sitt vedtak 15. april 2021, da dette vedtaket var foranlediget av skattepliktiges søknad om refusjon av kildeskatt. Endringsvedtaket datert 2. juni 2021 er imidlertid ikke foranlediget av søknad, og skattepliktige skal derfor i utgangspunktet varsles, med mindre skattepliktige på «annen måte har fått kjennskap til at vedtak skal treffes og har hatt rimelig foranledning og tid til å uttale seg, eller varsel av andre grunner må anses åpenbart unødvendig».

Skattepliktige fikk «kjennskap til at vedtak skal treffes» gjennom skattekontorets brev datert 12. mai 2021, jf. skatteforvaltningsloven § 5-6 (3). Spørsmålet er om skattepliktige «har hatt rimelig foranledning og tid til å uttale seg, eller varsel av andre grunner må anses åpenbart unødvendig», jf. skatteforvaltningsloven § 5-6 (3) c).

Skattepliktige har tidligere uttalt seg i saken ved å sende søknad om refusjon. Det har også vært korrespondanse angående tidligere inntektsår, som også belyser refusjonskravet for 2018-2019.

Skattepliktige har imidlertid ikke fått informasjon om bakgrunnen for at innvilgelsesvedtaket ble vurdert endret. Skattepliktige ble heller ikke oppfordret til å gi ytterligere informasjon og eventuelt imøtegå grunnlaget for å endre innvilgelsesvedtaket. Det ble heller ikke satt noen frist for, eller gitt tid til dette. Skattepliktiges hensyn til kontradiksjon er da ikke ivaretatt. Skattepliktige har ikke «hatt rimelig foranledning og tid til å uttale seg». Sekretariatet kan heller ikke se at det var «åpenbart unødvendig» å varsle om endringsvedtak. Sekretariatet viser i denne sammenheng til at ordlyden viser til en høy terskel.

Skattepliktige er altså ikke varslet slik skatteforvaltningsloven krever.

Det fremgår av skatteforvaltningsloven § 5-6 (5) at når det er truffet enkeltvedtak uten pliktig varsel, «kan den vedtaket retter seg mot, ved klage bringe vedtaket inn for samme myndighet til ny behandling». Dette er gjort i foreliggende sak. Skattekontoret har ikke funnet grunnlag for å omgjøre vedtaket, og saken er derfor videresendt Skatteklagenemnda, jf. skatteforvaltningsloven § 13-6. Dette sikrer toinstansbehandling og kontradiksjon ved klagebehandlingen. Manglende varsel medfører altså ikke i seg selv at omgjøringsvedtaket 2. juni 2021 er ugyldig, jf. også Skatteforvaltningshåndboken 2024 side 163.

6.1.1.1.      Merknader fra skattepliktige

Skattepliktige har i brev datert 28. august 2024 anført at skattekontorets behandling av klagen datert 1. september 2021, i samsvar med reglene i skatteforvaltningsloven § 13-6, ikke medfører at saksbehandlingen er i samsvar med skatteforvaltningsloven § 5-6 (5). Skattepliktige hevder at skattekontoret skal behandle hele saken på nytt, slik at et eventuelt nytt vedtak kan påklages. Dermed vil en reell toinstansbehandling sikres. Dette vil ikke være tilfellet dersom klagen behandles etter skatteforvaltningsloven § 13-6. Skatteforvaltningsloven § 5-6 (5) vil da også være overflødig.

Skattepliktige mener at skattekontorets vedtak datert 2. juni 2021 er en nullitet og må oppheves.

Til dette vil sekretariatet først bemerke at skattekontoret har foretatt en ny behandling av saken. Dette fremkommer av skattekontorets «Uttalelse til klageinstansen». Sekretariatet trekker særlig frem følgende uttalelser:

«Det har kommet til nytt faktum i klagen, men opplysningene har ikke hatt betydning for skattekontorets vurdering av saken.

[…]

Dette er opplysninger som er relevant ved vurderingen av graden av selskapets økonomiske substans. Skattekontoret har lagt til grunn i vedtaket at skattepliktig er et holdingselskap med svært begrenset fysisk tilstedeværelse i etableringsstaten. De nye opplysningene endrer ikke skattekontorets vurdering av skattepliktig som et holdingselskap».

Skattekontoret har altså sett klagen, vurdert nytt faktum og nye anførsler fremmet i klagen, og vurdert om dette setter saken i et annet lys, vurdert opp mot vedtaket. Sekretariatet har vanskelig for å se hva annet skattekontoret skulle ha gjort.

Videre viser sekretariatet til at dersom det skulle være tilfelle at skattekontoret ikke hadde foretatt en tilstrekkelig ny behandling av saken, vil det uansett ikke føre til at vedtaket datert 2. juni 2021 skal anses som en nullitet, og oppheves. Sekretariatet viser her til Skatteforvaltningshåndboken side 163:

«Det opprinnelige vedtaket har rettsvirkninger etter sitt innhold med mindre vedtaket endres helt eller delvis etter fornyet behandling.»

Konsekvensen av at skattekontoret ikke har vurdert saken tilstrekkelig vil bare være at saken sendes tilbake til skattekontoret for en ny vurdering, mens vedtaket 2. juni 2021 består. Men en slik ny vurdering er allerede gjennomført.

6.2.       Materielle forhold

6.2.1.    Refusjon av kildeskatt – fritaksmetoden

Skattepliktige må gjennom søknad om refusjon av kildeskatt godtgjøre at «skatten skal være lavere enn skattetrekket», jf. skatteforvaltningsforskriften § 9-6-1.

Det fremgår av skatteloven § 2-38 (5) at selskap hjemmehørende i utlandet er fritatt for kildeskatt på utbytte, dersom selskapet tilsvarer et selskap som nevnt i § 2-38 (1) a-h, og selskapet er «reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land på tilsvarende vilkår som fastsatt i § 10-64 bokstav b».

Det er opplyst i søknaden at skattepliktiges selskapsform er et «Private limited liability company». Dette er bekreftet med stempel og signatur fra kypriotiske skattemyndigheter på søknadsskjema. Det legges dermed til grunn at skattepliktig er hjemmehørende på Kypros og «tilsvarer» et aksjeselskap, jf. skatteloven § 2-38 første ledd bokstav i.

Spørsmålet er om selskapet er «reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet» på Kypros.

6.2.1.1.      Rettslig utgangspunkt

Vilkåret om reelt etablert ble tatt inn etter EU-domstolens dom i Cadbury Schweppes-saken (C-196/04) som slo fast at CFC-beskatning (NOKUS) kunne aksepteres hvis det utenlandske selskapet var et «wholly artificial arrangement». Rent kunstige arrangementer, postkasseselskap og gjennomstrømmingsselskaper beskyttes ikke av EØS-retten. Etableringsrettens formål er å gi mulighet for reelle etableringer. 

Formålet med vilkåret er altså å motvirke at inntekter kan strømme skattefritt gjennom selskaper uten noen reell økonomisk aktivitet eller økonomisk nærvær i EØS-staten, jf. Ot. prp. nr. 1 (2007-2008) pkt. 14.4.2

Avgjørelsen av om selskapet er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land må baseres på en konkret helhetsvurdering. I Ot.prp. nr. 1 (2007-2008) pkt. 14.4.2 s. 59 heter det om dette:

«Det vil si at det kreves at selskapet gjennom sin ordinære virksomhet deltar på en fast og varig måte i etableringsstatens næringsliv. Det må foretas en konkret vurdering, hvor relevante momenter er om selskapet disponerer over lokaler, inventar og utstyr i etableringsstaten, om selskapet har fast ansatt ledelse og øvrige ansatte i etableringsstaten som driver selve virksomheten der og om de nevnte ansatte har tilstrekkelige kvalifikasjoner, kompetanse og fullmakt til å drive selskapets virksomhet, samt faktisk treffer relevante beslutninger. Videre må det vurderes om selskapets aktivitet har økonomisk substans, blant annet ved påviselige inntekter fra egen virksomhet. Dersom selskapet hovedsakelig deltar i konserninterne transaksjoner må det påvises at selskapets tjenester er nødvendige og skaper faktiske merverdier for andre selskaper i konsernet.»

Det ble imidlertid presisert at virksomheten vil kunne oppfylle kravet til reell aktivitet selv om inntektene som genereres hovedsakelig er av passiv karakter.

FIN har i Utv. 2009 s. 1280 pkt. 3 foretatt ytterligere presiseringer av kravet til reell økonomisk aktivitet, jf. femte ledd. Det fremgår her at formålet med å avgrense anvendelsesområdet til reelt etablerte selskaper/ reell økonomisk aktivitet, er

«å utelukke tilfeller hvor det etableres kunstige arrangementer med unngåelse av skatt for øye. Det må således foretas en vurdering av de subjektive motiver for arrangementet. For å påvise de subjektive motiver, må det imidlertid ses hen til de objektive karakteristika. Det avgjørende må være at det ved en helhetsvurdering kan påvises tilstrekkelige objektive omstendigheter (synbare for en tredjemann) til å understøtte at det ikke er skattemotivet, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet er blitt etablert i den aktuelle staten».

Det heter videre at relevansen og vekten av de momentene som er nevnt, vil kunne variere ut fra hvilken selskaps- og virksomhetstype som vurderes.

I evalueringen av skattereformen i Meld. St. 11 (2010–2011) pkt. 9.8.2 uttalte Finansdepartementet at

«I tilfeller hvor det synes klart at skatteomgåelse er motivet bak en etablering, bør dette etter departementets oppfatning tale imot å anerkjenne et holdingselskap (eller annet selskap som normalt ikke krever noen fysisk tilstedeværelse i etableringsstaten) som reelt etablert i EØS. Dette gjelder selv om selskapet i utgangspunktet er organisert på samme måte som tilsvarende norske holdingselskaper».

Videre har FIN i en uttalelse i Utv. 2010 s. 1240 pkt. 4 uttalt at:

«En konklusjon som går ut på at et selskap ikke er reelt etablert/driver økonomisk aktivitet i en stat, forutsetter at skattemyndighetene anser at det foreligger et skatteomgåelsesmotiv.»

I BFU 3/16 uttaler Skattedirektoratet følgende om hva som ligger i kravet om reell etablering og reell økonomisk aktivitet:

«På bakgrunn av de gjennomgåtte rettskilder legger Skattedirektoratet til grunn som utgangspunkt for vurderingen at dersom etableringen gir en skattemessig fordel, må det vurderes om etableringen var klart skattemessig motivert. Dersom etableringen var klart skattemessig motivert, må det dernest vurderes om etableringen likevel er reell fordi selskapet driver reell økonomisk aktivitet i etableringsstaten.»

I Prop. 1 LS (2020-2021) side 135 slår Finansdepartementet fast at begrepet «reelt etablert» er en rettslig standard, som er i gradvis utvikling, og at hva som ligger i begrepet vil følge den til enhver tid gjeldende standarden i EU-retten. Slik sekretariatet forstår det, må uttalelsen innebære at EU-domstolens avgjørelser skal ha betydelig vekt ved forståelsen av hva som ligger i rett på etableringsfrihet etter EØS-avtalen. Dette vil også være i tråd med presumpsjonsprinsippet.   

Forente saker C-116/16 og C-117/16 gjaldt dansk kildeskatt og konkret mor-datter-direktivet, som ikke er en del av EØS-avtalen. Samtidig slår domstolen her fast at det gjelder en alminnelig misbrukslære i EU-retten og ga retningslinjer for når det vil kunne foreligge et uakseptabelt misbruk. Denne vurderingen består av både et objektivt element og et subjektivt element (dvs. skattepliktiges intensjon), jf. dommens avsnitt 97.   

Private equity holding fond utenfor EØS (Bermuda /USA) mottok utbytte fra sine danske datterselskaper via holdingselskap i hhv. Luxemburg og Kypros. Spørsmålet var om Danmark skulle ilegge kildeskatt på betalingene. EU-domstolen slo fast at mor-datterdirektivet ikke kunne påberopes av det luxemburgske og kypriotiske holdingselskap dersom etableringen av disse innebar et misbruk av EU-retten.

EU-domstolen la vekt på følgende momenter i premiss 99 -105 i vurderingen av om det forelå misbruk:

• Kan mottaker disponere over pengestrømmen eller er den forpliktet (rettslig eller faktisk) til å videreformidle de mottatte midler?
• Er gjennomstrømmingsselskap lagt inn i eierstrukturen for å spare skatt?
• Viderebetales de mottatte midler kort tid etter at de ble mottatt?
  • Settes det opp lange eierstrukturer kan dette anses kunstig dersom selskapet som like etter mottak av utbytte deler det ut videre slik at virkelig rettighetshaver slipper kildeskatt.
• Er mottak og videreutdeling holdingselskapets eneste aktivitet?
  • Dette kan være en indikasjon på at et mellomliggende holdingselskap er et gjennomstrømmingsselskap. Det kan her være relevant å se på selskapets balanse, sammensetningen av selskapets kostnader, om selskapet har kostnader til ansatte, lokaler og driftsmidler, kontrakter som regulerer pengestrømmer og hvordan transaksjoner finansieres, samt størrelse og verdsettelse av selskapets egenkapital.
• Gjennomføres disposisjonene kort tid etter innføring av ny lovgivning eller er disposisjonen del av komplekse finansielle strukturer kan dette forsterke vekten av de ovennevnte momenter.

For det danske konsernet var det slik sekretariatet forstår, innføring av Job Creation Act i USA og innføring av kildeskatt i Danmark, som gjorde at konsernet valgte å endre strukturen ved å legge inn mellomliggende holdingselskaper i hhv. Luxembourg og Kypros, hvilket ville gi mulighet for å unngå kildeskatt. Dansk høyesterett kom 9. januar 2023 (sak 69/2021) basert på EU-dommen og det konkrete faktum til at etablering av holdingselskapene måtte anses gjort av skatteformål. Dermed skulle det ilegges kildeskatt. Det forelå, etter det sekretariatet kan se, ikke noen forretningsmessig begrunnelse, annet enn skattebesparelsen, for opprettelsen av de mellomliggende holdingselskapene, jf. punkt 3.1 i den danske høyesterettsdommen. Selskapet hadde anført at Lux-selskapet hadde egen ledelse og fattet egne beslutninger (avsnitt 43 i C-116/16 og C-117/16), men retten kom likevel til at selskapet måtte anses som et gjennomstrømningsselskap uten egne funksjoner.    

Slik sekretariatet ser er det grunn til å oppstille et strengere krav til kommersiell begrunnelse dersom pengeflyten går ut av EØS-området og dersom vekten av den skattemessige begrunnelsen for etableringen fremstår som betydelig. Imidlertid er terskelen for å underkjenne et arrangement fortsatt høy, jf. C-116/16 og C-117/16 premiss 98: 

“whether economic operators have carried out purely formal or artificial transactions devoid of any economic and commercial justification, with the essential aim of benefiting from an improper advantage”.

Marjaana Helminen i EU Tax Law Direct Taxation 2023 kapittel 2 punkt 2.3.3 og Luc de Broe i IBFD World Tax Journal August 2022 side 435 «Tax Abuse in the European Union» konkluderer med at EU-domstolen kun har senket terskelen i misbruksvurderingen ved anvendelse av direktiver og bestemmelsen om fri flyt av kapital, ikke bestemmelsen om etableringsfrihet. 

Oppsummeringsvis, vil det, slik sekretariatet ser det, først måtte vurderes om det foreligger en skattebesparelse. Deretter må det vurderes om det foreligger tilstrekkelige objektive omstendigheter som understøtter at det ikke er skattebesparelsen, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til etableringen av selskapet på Kypros. I denne vurdering vil det også være relevant hvilke funksjoner som utøves i det aktuelle landet, i tillegg til hvilken fysisk tilstedeværelse selskapet har.

6.2.1.2.      Skattebesparelse ved etableringen på Kypros

Som skattekontoret har vist til, vil skattepliktige ikke måtte betale kildeskatt på utbytte fra utdelende selskap i Norge, dersom det legges til grunn at skattepliktige er reelt etablert på Kypros. Videre vil utbytte kunne utdeles videre til skattepliktiges eier i Sveits, uten å utløse kildeskatt på Kypros. Utdeling av utbytter vil altså ikke utløse skatteplikt i noen av leddene i kjeden.

Det samme er tilfellet for eventuelle utbytter knyttet til skattepliktiges aksjeeierskap i svenske aksjeselskap. Også disse vil kunne utdeles fra Sverige til reelt etablert selskap på Kypros, og videre til Sveits, uten å utløse kildeskatteplikt.

Dersom endelig eier i Sveits hadde eid aksjene i de utdelende selskapene i Norge og Sverige direkte, ville han ha måttet betale kildeskatt på utbytteutdelingene fra både Norge og Sverige. Etableringen av mellomliggende holdingselskap på Kypros vil altså gi en skattebesparelse sammenlignet med om et slikt selskap ikke var etablert.

Skattepliktige har vist til at den valgte strukturen må sammenlignes med en situasjon der skattepliktige/holdingselskapet er etablert i Norge. I en slik situasjon ville skattepliktige ikke vært skattepliktig for utbytte fra utdelende selskap. Utbytte fra holdingselskapet i Norge til eier i Sveits, ville imidlertid vært kildeskattepliktig. Det oppnås dermed en skattebesparelse i kjeden ved at skattepliktige etableres på Kypros, og ikke i Norge, jf. Meld. St. 11 (2010-2011) kap. 9.8.2 hvor det fremgår at formålet med skatteloven § 2-38 femte ledd er å motvirke at inntekter kan strømme skattefritt gjennom selskaper uten noen reell økonomisk aktivitet eller økonomisk nærvær i EØS-staten til land utenfor EØS.

Skattepliktige har påpekt at utdelinger fra skattepliktige/holdingselskapet til endelig eier i Sveits er gjort gjennom nedbetaling av selgerkreditt. Skattepliktige har altså ikke delt ut utbytte til eier, og vil heller ikke betale utbytte til eier. Dersom skattepliktige var hjemmehørende i Norge, og overførte midler videre til eier i Sveits utelukkende gjennom tilbakebetaling av lån, vil det ikke påløpe kildeskatt på overføringene fra Norge til Sveits. Skattepliktige mener derfor det ikke oppstår noen skattebesparelse sammenlignet med et tilfelle hvor holdingselskapet var etablert i Norge.

Sekretariatet legger til grunn at skattepliktige faktisk ikke har delt ut utbytter. Selgerkreditten vil imidlertid på et tidspunkt være tilbakebetalt, og skattepliktige vil i alle tilfeller stå fritt til å kunne dele ut utbytter til eier uten at det påløper skatteplikt i den etablerte strukturen. Strukturen åpner derfor for en skattebesparelse sammenlignet med om skattepliktige var etablert og hjemmehørende i Norge.

Skattepliktige har videre vist til at endelig eier i Sveits kunne ha etablert et mellomliggende holdingselskap i Sveits, i stedet for på Kypros. Skattepliktige synes å mene at utbytte fra utdelende selskap i Norge til holdingselskap i Sveits da ville vært fritatt for kildeskatt i medhold av artikkel 10 i skatteavtalen mellom Norge og Sveits. Her er det imidlertid et krav om eierskap på mer enn 10 % i det utdelende norske selskapet, noe sekretariatet forstår ikke er tilfellet i foreliggende sak. Skattepliktige ville altså ikke oppnå samme skattebesparelse ved å etablere seg i Sveits.

Sekretariatet er etter dette kommet til at det oppnås en skattebesparelse ved etableringen av skattepliktige på Kypros.

6.2.1.3.      Reell økonomisk aktivitet

Selv om det oppnås en skattebesparelse ved etableringen, kan skattepliktige ikke nektes rettigheter etter EØS-avtalen dersom skattepliktig er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i EØS.

Vurderingstemaet er om det foreligger tilstrekkelige objektive omstendigheter som understøtter at det ikke er skattemotivet, men hovedsakelig andre forretningsmessige grunner som er årsaken til etableringen og opprettholdelsen av selskapet på Kypros, jf. FIN 29. september 2009 i Utv. 2009/1280. Se også BFU 2/2017.

Sekretariatet forstår det slik at skattepliktige ikke har ansatte. Dets ledelse består av en styreleder bosatt på Kypros. I tillegg er det en sekretær som også er bosatt på Kypros. Skattepliktige har ikke kontorlokaler.

Skattepliktige har lagt frem dokumentasjon på at det er styreleder på Kypros som treffer beslutninger på vegne av selskapet. Sekretariatet er ikke kjent med opplysninger om aktiv ledelse fra eier i Sveits.

Alle styremøter avholdes på Kypros.

Det fremgår imidlertid av klage datert 28. september 2018 at administrasjon og bokføring gjennomføres av I i Sveits, på vegne av skattepliktige.

Søknader om refusjon av kildeskatt er sendt inn både av I i Sveits (søknad datert 29. mai 2018) og I Kypros (søknad datert 19. mai 2020).

Videre fremgår det av Written resolution of the Sole Director 7 mars 2018, vedlagt klagen, at aksjene i utdelende selskap er plassert på konto hos bankforbindelse i Sveits.

Skattepliktige har ikke vist til noen forretningsmessige grunner for etableringen på Kypros.

Når skattepliktige oppnår en skattebesparelse ved etableringen av den valgte strukturen, om enn av fremtidig og potensiell karakter, og det ikke er vist til noen forretningsmessige grunner for etableringen på Kypros, fremstår det som klart for sekretariatet at det er skatteomgåelse som er motivet bak etableringen. Skattepliktige kan da ikke anses som reelt etablert på Kypros, selv om selskapet i utgangspunktet er organisert på samme måte som tilsvarende norske holdingselskaper, jf. Meld. St. 11 (2010–2011) pkt. 9.8.2.

6.2.1.4.      Merknader fra skattepliktige

Skattepliktige anfører i sitt brev datert 28. august 2024 at hvorvidt selskapet er reelt etablert og driver reell økonomisk virksomhet, må vurderes ut fra situasjonen i 2014. Da endres ikke den rettslige posisjonen fra det ene år til det annet. Skattepliktige fikk innvilget refusjon av kildeskatt i 2015 og 2016 og dernest for 2017 etter at sentralskattekontoret omgjorde eget vedtak etter klage, og basert på fyllestgjørende opplysninger i saken. Refusjon for årene 2018 og 2019 står i samme stilling, og resultatet må da bli at vilkårene for refusjon av kildeskatt også er oppfylt for disse årene.

Til dette vil sekretariatet bemerke at skattekontoret i vedtak 2. juni 2021 har bemerket at «[p]å … grunn av tiden som har gått har vi besluttet å ikke ta dette vedtaket fra 2018 opp til endring». Skattekontoret har altså ikke nødvendigvis ment at vedtaket fra 2018 var riktig. Skatteklagenemnda er i alle tilfeller ikke bundet av tidligere vedtak fra skattekontoret, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7.

Skattepliktige anfører videre at han kunne ha etablert et holdingselskap i Norge som eide aksjene i det utdelende selskapet. Dette holdingselskapet kunne så vært eid fullt ut av et holdingselskap i Sveits. Utbytte fra det utdelende selskapet til holdingselskapet i Norge ville da være unntatt beskatning etter fritaksmetoden, mens utbytte fra det norske holdingselskapet til holdingselskapet i Sveits ville være unntatt beskatning etter skatteavtalen, fordi holdingselskapet i Sveits ville eid mer enn 10 % av kapitalen i holdingselskapet i Norge, jf. artikkel 10.

Sekretariatet kan ikke se at det faktum at det kan opprettes andre mer omfattende og mer kostnadskrevende kunstige arrangement for å unngå kildeskatt skal tilsi at skattepliktige må anses som reelt etablert på Kypros etter skatteloven § 2-38 (5). Formålet med vilkåret er som nevnt å motvirke at inntekter kan strømme skattefritt gjennom selskaper uten noen reell økonomisk aktivitet eller økonomisk nærvær i EØS-staten, jf. Ot. prp. nr. 1 (2007-2008) pkt. 14.4.2. Når skattepliktige heller ikke i innsynsrunden har vist til noen forretningsmessige begrunnelser for etableringen på Kypros, har sekretariatet vanskelig for å se at det ikke er skattebesparelsen som er motivet for etableringen.

Skattepliktige peker videre på følgende:

• «A disponerer pengestrømmen, og er ikke forpliktet rettslig eller faktisk til å videreformidle mottatte midler.
• A er ikke et gjennomstrømmingsselskap
• Mottatte midler viderebetales ikke kort tid etter mottak
• Mottak og videreformidling er ikke holdingselskapets eneste aktivitet. Det viser her til at A også har realisert aksjer og reinvestert i nye investeringer.
• Etableringen av A ble ikke gjennomført kort tid etter innføring av ny lovgivning, og etableringen er ikke del av komplekse finansielle strukturer.»

Skattepliktige mener det følger av dette at selskapet ikke oppfyller noen av momentene som EU-domstolen vektlegger i vurderingen av om det foreligger misbruk.

Som nevnt ovenfor er det første vurderingstemaet for når et selskap er reelt etablert, om det foreligger en skattebesparelse. Sekretariatet mener det foreligger slik skattebesparelse. Deretter må det vurderes om det foreligger tilstrekkelige objektive omstendigheter som understøtter at det ikke er skattebesparelsen, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til etableringen av selskapet på Kypros. Slike grunner er ikke påberopt.

Sekretariatet bemerker dessuten at det rent faktisk foreligger en kontantstrøm fra utdelende selskap til privat aksjonær/ endelig eier i Sveits, selv om kontantstrømmen har blitt videreført fra Kypros til Sveits i form av nedbetaling av selgerkreditt, og ikke utbytteutbetalinger.

Skattepliktige mener avslutningsvis at det ikke er holdbart å underkjenne selskapsetableringen på Kypros i 2014 basert på at det er mulig å oppnå en skattebesparelse ved en slik struktur, og at det er en høy terskel for å legge til grunn at et selskap ikke er reelt etablert. Om skattemyndighetene likevel skulle anse etableringer av holdingselskaper som et kunstig arrangement, må vekten av den skattemessige begrunnelsen vurderes på bakgrunn av faktisk besparelse i den aktuelle saken og ikke hypoteser for et selskap som i skrivende stund ble etablert for ti år siden. Det må også ses hen til at selskapet er etablert med eksterne beslutningstakere, og at forvaltningskostnaden årlig ligger på kr 200 000-300 000. Til sammenligning utgjør omtvistet beløp i denne saken kr 253 250 for 2018 og 2019 samlet.

Til dette bemerker sekretariatet at den potensielle skattebesparelsen ikke bare skal ses i lys av utbyttene som er omtvistet i denne saken. Som vist ovenfor eier skattepliktige også aksjer i utdelende selskap i Sverige. Også her oppnås det en skattebesparelse. I tillegg vil skattepliktige også kunne oppnå skattebesparelser på eventuelle fremtidige aksjeerverv.

Sekretariatet opprettholder etter dette sin vurdering.

6.2.2.   Refusjon av kildeskatt – skatteavtale

6.2.2.1.      Rettslig utgangspunkt

Det følger av artikkel 10 i skatteavtalen mellom Norge og Kypros at utbytte kan:

«skattlegges i den avtalestat hvor selskapet som utdeler utbyttet er hjemmehørende og i henhold til denne stats lovgivning, men hvor den virkelige eier av utbyttet er bosatt i den annen avtalestat, skal den skatt som ilegges ikke overstige:

1. 0 prosent av utbyttets bruttobeløp hvis den virkelige eier er et selskap (med unntak av interessentskap) som direkte innehar minst 10 prosent av kapitalen i det selskap som utdeler utbyttet;
2. 15 prosent av utbyttets bruttobeløp i alle andre tilfelle.»

Dersom skattepliktige er «virkelig eier» av utbyttet vil skattepliktige altså i utgangspunktet ha krav på redusert sats. Skattepliktige eier mindre enn 10 prosent av kapitalen i utdelende selskap, slik at den reduserte satsen i så tilfelle må settes til 15 prosent.

Spørsmålet er altså om skattepliktige må anses som «virkelig eier» av utbyttet, slik at skattepliktige har krav på refusjon av 10 prosent av utbyttet (differanse mellom fastsatt 25 prosent og skatteavtalesatsen på 15 prosent).

Ordlyden av «virkelig eier» viser til en vurdering av reelt eierskap.

Vilkåret er også å finne i OECDs modellavtale («beneficial owner» på engelsk). I kommentarene til modellavtalen fremgår det at formålet med vilkåret, er å hindre at en skattepliktig bosatt i en tredjestat benytter mellommenn eller gjennomstrømmingsselskap for å benytte seg av en mer gunstig skatteavtale:

«The requirement of beneficial ownership was introduced in paragraph 2 of Article 10 to clarify the meaning of the words “paid … to a resident” as they are used in paragraph 1 of the Article. It makes plain that the State of source is not obliged to give up taxing rights over dividend income merely because that income was immediately received by a resident of a State with which the State of source had concluded a convention.

The term “beneficial owner” is not used in a narrow technical sense (…), rather, it should be understood in its context and in light of the object and purposes of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance.»

Se OECD-komm. art. 10 pkt. 12 og 12.1, 2. punktum.

Modellavtalen fra 1977 sin formulering knyttet fritak fra kildeskatt opp mot betalingsstrømmer, og formålet var å hindre skatteavtalebeskyttelse for agenter, nominee og tilsvarende:

«the limitation of tax … is not available when an intermediary, such as an agent or nominee, is interposed between the beneficiary and the payer.»

Se OECD-komm. (1977) art. 10 (3).

I Conduit Companies Report ble det gitt uttrykk for at «beneficial ownership»-avgrensningen kunne ha et videre anvendelsesområde enn kun for agenter og nominees:

«The Commentaries mention the case of a nominee or agent. The provisions would, however, apply also to other cases where a person enters into contracts or takes over obligations under which he has a similar function to those of a nominee or an agent. Thus a conduit company can normally not be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner of certain assets, it has very narrow powers which render it a mere fiduciary or administrator acting on behalf of the interested parties (most likely the shareholders of the conduit company). In practice, however, it will be difficult for the country of source to show that the conduit company is not the beneficial owner. The fact that its main function is to hold assets or rights is not itself sufficient to categorise it as a mere intermediary, although this may indicate that further examination is necessary. The examination will in any case be highly burdensome for the country of source and not even the country of residence of the conduit company may have the necessary information regarding the shareholders of the conduit company, the companies’ relationships to the shareholders or other interested parties or the decision-making process of the conduit company.»

Se OECD Double Taxation Convention and the use of Conduit Companies, besluttet av OECD 27. november 1986.

I 2002 ble det foreslått å endre kommentarene til modellavtalene for å innarbeide dette synet.

Den nye paragraf 12.4 vedtatt i 2014 fremhever at mottaker av et utbytte ikke kvalifiserer som virkelig eier dersom utbyttemottakerens rett til å disponere over det mottatte utbyttet er begrenset av en kontraktsrettslig eller annen rettslig bindende forpliktelse, dvs. om mottakerens:

«right to use and enjoy the dividend is constrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person. Such an obligation will normally derive from relevant legal documents but may also be found to exist on the basis of facts and circumstances showing that, in substance, the recipient clearly does not have the right to use and enjoy the dividend unconstrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person. This type of obligation would not include contractual or legal obligations that are not dependent on the receipt of the payment by the direct recipient such as an obligation that is not dependent on the receipt of the payment and which the recipient has as a debtor or as a party to financial transactions … Where the recipient of a dividend does have the right to use and enjoy the dividend unconstrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person, the recipient is the “beneficial owner” of that dividend.»

Se OECD-komm. art. 10 pkt. 12.4.

Finansdepartementets har i uttalelse i Utv. 2000 s. 1235 uttalt at det sentrale kriteriet for å være virkelig eier er at vedkommende har den juridiske rådighet og bærer den økonomiske risikoen knyttet til eierskapet.

Transocean-saken (UTV-2017-240) gjaldt spørsmålet om gyldigheten av skatteklagenemndas vedtak om å ilegge to selskaper i Transocean-konsernet registrert på Caymand Islands kildeskatt på utbytte fra et norsk selskap. Transocean-konsernets norske selskaper ble lagt inn i et dansk holdingselskap (Transocean Offshore Holding ApS – TOHA) i januar 2000. I juni 2001 ble det utdelt et utbytte fra det norske selskapet Transhav AS til TOHA, og kort tid senere delte TOHA ut et tilsvarende utbytte til sine aksjonærer (Transocean Offshore Limited – TOL og Transocean Offshore International Ventures Limited –TOIVL) som var hjemmehørende på Cayman Islands. TOHAs mottak av utbytte og utdelingen av utbytte fra TOHA var skattefrie i Danmark etter internretten der. Skattekontoret traff endringsvedtak og ila TOL og TOIVL kildeskatt, idet det la til grunn at utbyttet kunne anses utdelt direkte fra Transhav AS til disse selskapene på to alternative grunnlag: 1) enten som følge av alminnelige tilordningsregler eller 2) ved bruk av den ulovfestede omgåelsesnormen. Dermed oppsto spørsmålet om ileggelse av kildeskatt likevel var forhindret etter den nordiske skatteavtalen. Avtalens artikkel 10 fritar fra kildeskatt dersom et selskap hjemmehørende i én av de kontraherende stater er den virkelige eier av utbyttet og eier minst 10 prosent av kapitalen i det utdelende selskapet. Her uttalte lagmannsretten:

«Også et heleid datterselskap er i utgangspunktet virkelig rettighetshaver – det må kreves noe mer som viser at selskapets organer ikke er i posisjon til å fatte avgjørelser mot eierens vilje.»

I den parallelle straffesaken (Oslo tingretts dom 2. juli 2014 (TOSLO-2011-104857-4 – TOSLO-2011-191007) er det gjengitt en grundig gjennomgang av de relevante tolkningsprinsipper og rettskilder som sier noe om når et mellomliggende holdingselskap skal aksepteres som virkelig eier i skatteavtalerettslig forstand. Oslo tingrett oppsummerte slik:

«Hvis utbyttet utdeles til et mellomliggende (mor)selskap, som på grunn av skatteavtale får en skattefordel, og utbyttet fra dette mellomliggende selskapet utdeles til dettes morselskap, må det mellomliggende selskap anses å være «virkelig rettighetshaver» hvis selskapet sto fritt til enten å beslutte om utbyttet skulle disponeres over og/eller hvordan utbyttet skulle disponeres. Hvis det mellomliggende selskap var forpliktet mht. begge deler, enten på grunnlag av rettsregler eller på grunnlag av kontrakt, foreligger ikke slik frihet. Slik frihet foreligger heller ikke hvis det foreligger andre omstendigheter som gir samme resultat; det vil si at den formelle frihet ikke hadde noen som helst realitet. Å gjennomføre en slik disposisjon gjennom det som må anses å ligge innenfor normal planlegging og styring i et konsern, fratar ikke det mellomliggende selskap den frihet som skal til for å bli ansett som «beneficial owner».»

I litteraturen, Vogel, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, 3. Edition, London 1997, er det på s. 526 uttalt om vilkåret «beneficial owner»:

«The fetters that exclude beneficial ownership may be legal or merely factual (“effectif”). Where individuals are involved, it will normally hardly be possible to prove the existence of a factual restriction of the individual’s power of disposition. But it may be of significance in cases of control under company law. Of course, in a joint stock company which receive dividends, interest, or royalties may very well be the beneficial owner of such payments. […] Even if such a company were obliged to distribute all of its profits to its shareholders […], this would not affect its beneficial ownership, as would a commitment to pass on such profits to third parties.

[…]

On the other hand, even a hundred percent interest in a subsidiary does not necessarily preclude the latter’s “beneficial ownership” in the assets held by it. There would have to be other indications of the fact that the subsidiary’s management is not in a position to make decisions differing from the will of the controlling shareholder. If it were so, the subsidiary’s power would be no more than formal and the subsidiary would, therefore, not qualify as a “beneficial owner” within the meaning of Arts. 10 to 12 MC.»

6.2.2.2.      Sekretariatets vurdering

Skattepliktige er oppført som eier av aksjene i det utdelende selskapet. Sekretariatet legger derfor til grunn at skattepliktige har den juridiske rådighet over aksjene, og kan ikke se at det er grunnlag for å vurdere dette annerledes. Sekretariatet kan heller ikke se at det er noe som skulle tilsi at skattepliktige ikke bærer risikoen for kursutviklingen på aksjene. Skattepliktige har heller ikke delt utbyttene videre til eier i Sveits. Det har blitt gjort overføringer til eier i Sveits, ved nedbetaling av selgerkreditt (på kreditors oppfordring), slik at kontantstrøm i realiteten er videreført, men denne gjelden vil foreligge uavhengig av utbytteutdelinger til skattepliktige. Skattepliktiges fullmektig har også i brev 28. september 2018 opplyst at det ikke er noen direkte sammenheng mellom mottatt utbytte og gjeldsbetaling. Fremlagt årsregnskap synes å vise det samme. Sekretariatet legger derfor til grunn at skattepliktige også bærer den økonomiske risikoen knyttet til aksjene, og må anses som «virkelig eier av utbyttet», jf. artikkel 10 i skatteavtalen. Skattepliktige har dermed krav på redusert sats til 15 prosent kildeskatt.

Denne konklusjonen støttes også av at eier i Sveits ville fått samme reduksjon i kildeskatt etter skatteavtalen mellom Norge og Sveits, dersom han hadde eid aksjene i utdelende selskap direkte. Han kommer altså ikke bedre ut gjennom skatteavtalen mellom Norge og Kypros, enn gjennom skatteavtalen mellom Norge og Sveits.

6.2.2.3.      MLI

Norge og Kypros har begge sluttet seg til en multilateral avtale (MLI) for å gjennomføre endringer av eksisterende skatteavtaler. Her er det i artikkel 7 (1) inntatt en alminnelig misbruksbestemmelse, som går ut på at det ikke skal innrømmes noen fordel for en inntekt eller formue dersom det er rimelig å anta at det å oppnå fordelen var en av de viktigste formål («principal purposes») med det arrangement eller den transaksjon som direkte eller indirekte resulterte i fordelen:

«Notwithstanding any provisions of this Convention, a benefit under this Convention shall not be granted in respect of an item of income if it is reasonable to conclude, having regard to all relevant facts and circumstances, that obtaining that benefit was one of the principal purposes of any arrangement or transaction that resulted directly or indirectly in that benefit, unless it is established that granting that benefit in these circumstances would be in accordance with the object and purpose of the relevant provisions of this Convention.»

MLIen ble signert av både Norge og Kypros 7. juni 2017. Den ble ratifisert av Norge 17. juli 2019 og trådte i kraft for Norge 1. november 2019. Kypros ratifiserte avtalen 23. januar 2020, og den trådte i kraft 1. mai 2020. MLIen trådte altså først i kraft mellom landene etter utbyttene ble vedtatt og utdelt (2018 og 2019), og har derfor ikke innvirkning på skatteavtalen for disse utbyttene.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas delvis til følge.
Satsen for kildeskatt reduseres fra 25 prosent til 15 prosent. 

SKNS1 136/2024

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 14.12.2024:

Behandling

Nemndas medlemmer Andvord, Løken, Nyhus, Haavind og Lunde sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

Vedtak

Klagen tas delvis til følge.
Satsen for kildeskatt reduseres fra 25 prosent til 15 prosent.