Lovhenvisninger:

skatteloven § 2-38 femte ledd
Skatteloven § 10-64 bokstav b 

1.    Saksforholdet

A søkte 6. november 2019 om refusjon av innbetalt kildeskatt i sin helhet under henvisning til fritaksmetoden. Subsidiært ble det søkt om refusjon basert på skatteavtalen hvor kildeskatten reduseres til 5%. Skattepliktige hadde lagt ved kopier av protokollene fra de syv styremøtene som hadde vært avholdt i A mens selskapet bestod (2016 - 2022).

Skattekontoret innvilget i vedtak datert 7. juli 2021 søknaden basert på skatteavtalen, slik at kildeskatten ble redusert til 5%, men fant at fritaksmetoden ikke kom til anvendelse fordi vilkåret i sktl § 2-38 femte ledd (reelt etablert) ikke var oppfylt.

Skattepliktige var etter det sekretariatet forstår, av den oppfatning at skattekontoret ikke hadde realitetsbehandlet anførselen om at fritaksmetoden måtte komme til anvendelse. I epost av 25. august 2021 ble det anmodet om dette. I brev av 16. november 2021 foretok skattekontoret en realitetsbehandling av spørsmålet om fritaksmetoden kom til anvendelse, men kom til at vilkårene ikke var oppfylt. Skattekontoret vurderte etableringen av A som skattemotivert med liten reell substans.

Den 28. februar 2022 påklagde skattepliktige avgjørelsen, registrert som klage på skattefastsettingen for 2019. Det ble ikke fremlagt ny dokumentasjon eller nye anførsler i klagen.

Kopi av regnskaper til A og informasjon om konsernets tilstedeværelse i Luxemburg er kommet inn etter at sekretariatet etterlyste dette ifbm. klage-behandlingen. I utkast til innstilling innstilte sekretariatet på at skattepliktige ikke skulle gis medhold fordi det fortsatt manglet dokumentasjon på konsernets tilstedeværelse i Luxemburg. Skattepliktige innga kommentarer på innstillingen i brev av 17. oktober 2024 og la ved informasjon vedr. konsernets tilstedeværelse. Sekretariatets vurderinger av kommentarene og innsendt informasjon er tatt inn i punkt 5.4.2.

2.    Faktum

A ble stiftet 11. februar 2016. Slik sekretariatet forstår det ble selskapet opprettet i og med investeringen i B i 2016 og oppløst i forbindelse med at investeringen ble realisert i 2019. Tilsvarende ble A sitt norske datterselskap, C, etablert i 2016 og vedtatt avviklet i 2019. A's eneste eiendel var aksjene i C.

A var eid av D som også ble stiftet i februar 2016 og er et transparent selskap i USA, eid av et fond på Cayman Island (J). Investorene foretok etter det sekretariatet forstår sine plasseringer i fondet på Cayman Island. […]

A vedtok på generalforsamling i sitt heleide datterselskap i Norge, C, den 25. mars 2019 å dele ut kr 350 000 000 i utbytte, hvorav kr 52 771 359 var tilbakebetaling av innbetalt kapital. Det ble trukket 25% kildeskatt på kr 297 228 641, hvorav 20% ble refundert under henvisning til skatteavtalen.

Saken gjelder altså de resterende 5% kildeskatt, tilsvarende kr 14 861 431,80.

[…]

E-konsernet er etter det sekretariatet forstår basert på hjemmesiden et globalt investeringskonsern med en betydelig investert kapital (62 US billion) innen ["private equity etc”], […]

Skattepliktige har ikke fremlagt dokumentasjon på E-konsernets struktur og virksomhet. Imidlertid opplyses at E-konsernet har valgt Luxemburg som "investment holding platform jurisdiction" og har [over 100] enheter og [rundt 10] fond som styres fra Luxemburg. Det opplyses også at E-konsernet har 7 ansatte i Luxemburg som er ansvarlig for å drive disse enhetene/fondene. Konsernet leier etter det opplyste lokaler i Luxemburg, imidlertid er A etter det sekretariatet kan se oppført med samme adresse i Luxemburg som rådgivningsselskapet F.  

Det anføres at styret i selskapet i A består av personer med relevant kompetanse til å ta investeringsbeslutninger evt. innhente råd der det måtte være nødvendig. Styret i A består etter det sekretariatet kan se av innleide rådgivere/tilretteleggere fra rådgivningsselskapet F i Luxemburg. Tilsvarende er styret i den norske strukturen i hovedsak besatt av personell fra norsk rådgivningsselskap, G. Dette med unntak av én E-konsern-ansatt i hhv. styret i A og i styret i C (samme person). Vedkommende er etter det sekretariatet kan se oppført med E-konsernets adresse i selskapets regnskaper.

Skattepliktige la i søknad om refusjon ved kopi av protokoll fra de syv styremøtene som har vært avholdt. Her dokumenteres følgende beslutninger:

• 12. februar 2016 vedtok A å inngå en avtale med rådgivningsselskapet F og opprette bankkonto i Luxembourg. Videre ble investeringen i B godkjent gjennom indirekte eierskap med kr X millioner. Investeringsbeslutningen ble fattet blant annet på bakgrunn et «investment committee paper» datert 9. desember 2015. Utkast til aksjesalgsavtale om kjøp av samtlige aksjer i C for kr X millioner ble lagt frem. Det ble vedtatt å utstede nødvendige fullmakter til å gjennomføre oppkjøpet.
• 10. mai 2016 gjaldt styremøtet bl.a. godkjenning av finansering av oppkjøpet samt godkjenning av refinansiering av B. Det ble besluttet å ratifisere fullmakten, hvilket innebar at det kunne foretas kapitalnedsettelse og deretter kapitaløkning i C og at det ble gitt fullmakt til å tegne aksjer i C på vegne av A.
  
  Det ble vedtatt at A, for å finansiere oppkjøpet skulle utstede til sin eier D, såkalte Preferred Equity Certificates (PECs) for kr X millioner samt Convertible Preferred Equity Certificates (CPECs) for kr X millioner (hybridfinansering) samt at D skulle skyte inn et kapitaltilskudd på kr X millioner. Disse midlene skulle A bruke til å tegne seg for aksjer samt gi et lån til C på kr X millioner med virkning fra 22. februar 2016. I tillegg ble I [et selskap mellom C og B i strukturen hvor C eide over 80% av aksjene] sin inngåelse av [låneavtale] med Bank1 på kr X millioner og sikkerhetsstillelse i den forbindelse styrebehandlet.

• 26. januar 2017 gjaldt styremøtet ratifikasjon av fullmakt datert 19. mai 2016 (fullmakt til tilrettelegger G til å representere A på generalforsamling i C), registrering av C sin nedbetaling av lånet fra A på kr X millioner og delvis innfrielse av PECs til D på tilsvarende beløp.
  
  
• 20. juli 2017 gjaldt styremøtet blant annet godkjenning av regnskap for 2016.
  
  
• 25. oktober 2017 gjaldt registrering av nedbetaling av resterende lån fra C og tilbakebetaling av innbetalt kapital fra I, godkjenning av full «redemption» av PEC og CPECs til D, godkjenning av en fullmakt datert 23 oktober 2017 ifbm generalforsamling i C den 24. okt 2017.
  
  
• 12. juni 2018 gjaldt blant annet godkjenning av årsregnskap.
  
  
• 14. mai 2019 gjaldt blant annet endring av adresse.

Alle styremøtene er avholdt på rådgivningsselskapet F sin adresse i Luxemburg etter det sekretariatet kan se.

Det var ved søknaden også fremlagt kopi av vedtak i generalforsamling i C fra den 25. mars 2019 hvor A var representert av G. Konsernregnskapet for 2018, mellombalanse per 7. mars 2019 og utdeling av ekstraordinære utbyttet på kr 350 millioner ble godkjent. Det fremgår av protokollen at bakgrunnen for det ekstraordinære utbyttet var mottak av kr X etter salg av aksjene i I i januar 2019. I samme generalforsamlingsmøte ble det også godkjent avvikling av C da selskapets eneste investeringen hadde blitt solgt den [dato] 2019.

Kr X millioner ble overført fra C til A den 10. mai 2019, mens kildeskatten på kr 74,3 millioner ble overført [By] Kemnerkontor 20. mai 2019.

Vedlagt søknaden var for øvrig også kopi av Beneficial owner declaration og Certificate of Residency for A fra luxemburgske myndigheter.

3.    Skattepliktiges anførsler

Skattepliktige er av den oppfatning at det sentrale tema er om det foreligger en kommersiell begrunnelse for å opprette A. Selskapets beskrivelse kan oppsummeres slik:

• Etablering av selskapet i Luxembourg begrunnes med operasjonelle og finansielle hensyn, og risikohåndteringshensyn. Det er vanlig at private equity fond som investerer i [...]gjør sine investeringer gjennom holdingselskap ut fra slike hensyn. Luxemburg ble valgt ut fra kommersielle, juridiske og regulatorisk hensyn og anses som en jurisdiksjon med god beskyttelse av investorer og strenge hvitvaskingsregler. Det sosiale og politiske systemet i Luxemburg er stabilt.
• E-konsernet har valgt Luxemburg som plattform for sine investeringer i Europa, og konsernet har omfattende kompetanse innen europeisk finanssektor på plass i Luxemburg. E-konsernet anser Luxemburg som en mer kjent og attraktiv lokasjon for investeringer enn Norge.
• E-konsernet leier etter det opplyste et kontor i Luxemburg og har syv fulltidsansatte som er ansvarlig for den daglige drift av alle selskapene, herunder A. Disse konsernansatte yter assistanse ifbm strukturering ved kjøp av eiendeler, planlegger/forbereder transaksjoner (gjennomgang av Investment Committee memo, analyse av fund flow, gjennomgang/ forberedelse av juridiske dokumenter og av kapitalforhøyelse, gjennomføring av transaksjon, kontakt med transaksjonsteam, advokater og andre tjenesteytere, administrering av lån (identifisere behov, forhandle lånebetingelser, sikre overholdelse av betingelser og sikkerhetsstillelse, betaling av lån) og rapportering (innsamling av finansiell informasjon og forberedelse av regnskap og dialog med forretningsregister). Disse konsernansatte følger opp hver investering som gjøres. All finansiell informasjon om investeringene er tilgjengelig for disse slik at de kan foreta de nødvendige undersøkelser.

4.    Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret kom til at A ikke kunne anses som reelt etablert etter § 2-38 femte ledd. Kontoret viser til utgangspunktene for vurderingen om at selskapet må delta på en fast og varig måte i etableringsstatens næringsliv. Skattekontoret viser til Meld St 11 (2010-2011) kap 9.8.2 om hensynene bak fritaksmetoden og siterer fra meldingen:

"Kravene til tilstedeværelse i etableringsstaten må altså tilpasses hvilken type selskap som vurderes. Et relevant kriterium er om selskapet er organisert og drevet i EØS-staten på en måte som er vanlig for den aktuelle typen selskaper. [...] Etter departementets oppfatning vil det subjektive motivet nødvendigvis måtte tre sterkere fram i slike tilfeller av manglende objektivt konstaterbare fakta. I tilfeller hvor det synes klart at skatteomgåelse er motivet bak en etablering, bør dette etter departementets oppfatning tale imot å anerkjenne et holdingselskap (eller annet selskap som normalt ikke krever noen fysisk tilstedeværelse i etableringsstaten) som reelt etablert i EØS. Dette gjelder selv om selskapet i utgangspunktet er organisert på samme måte som tilsvarende norske holdingselskaper.»

Fra vedtaket fremgår videre:

«Vurderingen må altså ta utgangspunkt i en vurdering av hva som er det subjektive motivet bak etableringen. Dette motivet må være basert på en konkret vurdering av objektive omstendigheter. Disse objektive karakteristika må vurderes med utgangspunkt i hva som er normalt for typen selskap som blir vurdert.

I tilfeller der selskapstypen som regel har en begrenset egen virksomhet og fysisk tilstedeværelse vil omstendigheter som tilsier et omgåelsesmotiv bli mer fremtredende. Dette gjelder også for holdingselskaper, også når de er drevet som vanlig for denne selskapstypen.

EU-domstolen bekrefter vekten av slike omgåelsesmotiv i forente saker C‑116/16 og C‑117/16, der en med henvisning til generaladvokatens innstilling forklarer at rettigheter må nektes, også der et arrangement ikke er utelukkende skattemotivert, dersom det ut fra objektive omstendigheter fremstår som det sentrale formålet med etableringen å oppnå en skattefordel (avsnitt 79). Forretningsmessige fordeler ved en etablering vil altså ikke i alle tilfeller medføre beskyttelse under etableringsretten."

Skattekontoret konkluderer med at skattemotivet ved etablering av A er fremtredende:

"Skattepliktig er heleid av D, et transparent selskap hjemmehørende i USA, som igjen i hovedsak er eid av J, et fond hjemmehørende på Caymanøyene. Arrangementet innebærer en betydelig skattefordel, da utbytter til Caymanøyene ville vært beskattet med 25 %.

Etableringen av skattepliktig i Luxembourg medfører en betydelig skattebesparelse da Norges rett til å ilegge kildeskatt på 25 % på utbytteutdelingen bortfaller, gitt [at] skattepliktig anses som omfattet av fritaksmetoden." 

Skattekontoret konkluderer også med at det ikke er godtgjort reell økonomisk aktivitet i Luxemburg:

"Vi er enige i søkerens anførsel om at Luxembourg er et finanssenter i Europa, og at det kan være forretningsmessige grunner til å etablere seg der for investeringer i Norge. Skattepliktig har likevel ikke godtgjort at selskapet faktisk benytter seg av lokal kompetanse og eventuelt andre forretningsmessige fordeler en etablering i Luxembourg skulle medføre.

Ifølge søknaden har skattepliktig fem fulltidsansatte som sørger for den daglige driften av selskapet. De ansatte utfører administrative oppgaver knyttet til skattepliktiges avtaler og innrapportering på vegne av skattepliktig. Ettersom det i søknaden opplyses om at skattepliktig kun eier andeler i et enkelt norsk selskap, må det antas å være lite administrativt krevende å følge opp en enkelt aksjebeholdning. Oppgavene som listes opp i søknaden bærer preg av å være rene støttefunksjoner. Det er ikke godtgjort at de ansatte foretar investeringsbeslutninger for selskapet, noe som må anses som de sentrale funksjonene i selskapet.

Skattepliktig opplyser at "E" leier et kontorlokale i Luxembourg. Det er ikke presisert i søknaden hvilken enhet de sikter til når de bruker betegnelsen E, og det er dermed uklart hvilken enhet i konsernet som leier lokalene. Ettersom det utelukkende er administrative oppgaver som utføres av ansatte i Luxembourg, kan kontorer disse måtte disponere ikke ilegges betydelig vekt. Det følger heller ikke av søknaden at de ansatte faktisk disponerer lokalene i Luxembourg.

Ifølge søknaden består styret i selskapet av én av de ansatte i «E Luxembourg», og størstedelen av styremedlemmene er «professionally resident in Luxembourg». Det følger av vedleggene at det er fire styremedlemmer totalt. Det kommer ikke frem av søknaden hvor de øvrige medlemmene i styret er bosatt.

Det oppgis at styret i perioden 12.02.2016 til 14.05.2019 har hatt syv møter. Det følger av søknaden at det var styret som tok beslutningen om å erverve aksjene i C. Det fremgår ikke av møtereferatene at styret har foretatt andre investeringsbeslutninger i perioden. Omfanget av styrets beslutningsfullmakt kommer ikke fram av søknaden.

Det er ikke påvist omstendigheter som tyder på en reell utøvd uavhengighet fra konsernstrukturen utenfor EØS og i Norge. Det er ikke godtgjort at skattepliktig opererer selvstendig eller at det faktisk tas avgjørelser om selskapets investeringer som tilsier en reell økonomisk aktivitet, i motsetning til å være et passivt mellomledd etablert for å oppnå en skattefordel. Det er for øvrig ikke oppgitt inntekter fra egen virksomhet."

5.    Sekretariatets vurderinger

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

5.1 Rettslig bakgrunn og utgangspunkt

Det følger av skatteloven § 2-38 femte ledd om fritak for kildeskatt etter § 10-13:

«Første ledd fritar for skatteplikt etter § 10-13 bare dersom skattyter er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land på tilsvarende vilkår som fastsatt i § 10-64 bokstav b.»

Vilkåret om reelt etablert ble tatt inn etter EU-domstolens dom i Cadbury Schweppes-saken (C-196/04) som slo fast at restriksjoner i etableringsfriheten er berettiget hvor skattepliktige etablerer fullstendig kunstige arrangementer med formål å spare skatt. Rent kunstige arrangementer, postkasseselskap og gjennomstrømmingsselskaper beskyttes ikke av EØS-retten. Etableringsrettens formål er å gi mulighet for reelle etableringer.  

Skatteloven §2-38 femte ledd viser til § 10-64 som eksplisitt sier at det er den skattepliktige som må dokumentere reell etablering og økonomisk aktivitet.

5.2 For- og etterarbeider

Finansdepartementet slo i Ot.prp. nr 1 (2007-2008) kap 14 side 57 flg fast momenter som skulle med i vurderingen av hvorvidt et selskap er reelt etablert. Listen er ikke uttømmende, men innbefatter hvorvidt et selskap har kontor, ansatte med kvalifikasjoner og myndighet til å drive selskapets aktivitet og hvorvidt disse faktisk tar relevante beslutninger, har aktivitet i staten, har økonomisk substans med inntekter fra egen aktivitet og om selskapet yter nødvendige og verdiskapende tjenester for konsernet.

Basert på Aberdeen-saken (C-303/07) uttalte Finansdepartementet at formålet bak regelen er å ramme kunstige arrangementer hvis hovedformål er å spare skatt, jf. Utv. 2009 side 1280. Dette må avgjøres ut fra både en subjektiv og en objektiv vurdering hvor det avgjørende er om det, basert på en helhetsvurdering, foreligger objektive forhold som viser at etableringen ikke er skattemotivert, men basert på en kommersiell begrunnelse.

Sekretariatet er enig med skattekontoret i at kravene til tilstedeværelse må tilpasses hvilken type selskap som vurderes og at det fremstår som gjeldende EU-rett at dersom det synes klart at skatteomgåelse er motivet bak en etablering taler dette imot å anerkjenne et holdingselskap med liten grad av fysisk tilstedeværelse som reelt etablert. Cadbury Schweppes-dommen forutsatte uttrykkelig at det forelå et omgåelsesmotiv, jf. Bedrift, selskap og skatt 2023 side 338 og 339.   

I forhold til holdingselskaper følger det av Meld St. 11 (2010-2011) punkt 9.8.2:

"I tilfeller hvor det synes klart at skatteomgåelse er motivet bak en etablering, bør dette etter departementets oppfatning tale imot å anerkjenne et holdingsselskap (eller annet selskap som normalt ikke krever noen fysisk tilstedeværelse i etableringsstaten) som reelt etablert i EØS. Dette gjelder selv om selskapet i utgangspunktet er organisert på samme måte som tilsvarende norske holdingsselskaper." [sekretariatets understrekning]

I Prop 1 LS (2020-2021) s 135 slår Finansdepartementet fast at begrepet "reelt etablert" er en rettslig standard, som er i gradvis utvikling, og at hva som ligger i begrepet vil følge den til enhver tid gjeldende standarden i EU-retten. EU-domstolens avgjørelser vil altså ha betydelig vekt ved forståelsen av hva som ligger begrepet.

Skattekontoret har vist til at EU-domstolen bekrefter vekten av omgåelsesmotiv i de forente sakene C-116/16 og C-117/16 (de danske kildeskattedommene). Sekretariatet er enig i dette.  

5.3 EU-domstolens praksis, de danske kildeskattedommene om utbytte

De danske kildeskattedommene (C-116/16 og C-117/16) gjaldt konkret mor-datter-direktivet, som ikke er en del av EØS-avtalen. Samtidig uttaler domstolen at det gjelder en alminnelig misbrukslære i EU-retten og ga retningslinjer for når det vil kunne foreligge et uakseptabelt misbruk. Denne vurderingen består av både et objektivt element og et subjektivt element (skattepliktiges intensjon), jf. dommens avsnitt 97.    

Faktum i de danske kildeskattedommene ligner faktum i herværende sak. Private equity fond utenfor EU/EØS (Bermuda/USA) mottok utbytte fra sine danske datterselskaper via holdingselskap i hhv. Luxemburg og Kypros. Spørsmålet var om Danmark skulle ilegge kildeskatt på betalingene. EU-domstolen slo fast at mor-datterdirektivet ikke kunne påberopes av de luxemburgske og kypriotiske holdingselskapene dersom etableringen av disse innebar et misbruk av EU-retten.

EU-domstolen la vekt på følgende momenter i premiss 99 -105 i vurderingen av om det forelå misbruk:

• Kan mottaker disponere over pengestrømmen eller er den forpliktet (rettslig eller faktisk) til å videreformidle de mottatte midler?
• Er gjennomstrømmingsselskap lagt inn i eierstrukturen for å spare skatt?
• Viderebetales de mottatte midler kort tid etter at de ble mottatt?
• Er mottak og videreutdeling holdingselskapets eneste aktivitet?
• Gjennomføres disposisjonene kort tid etter innføring av ny lovgivning, eller er disposisjonen del av komplekse finansielle strukturer, kan dette forsterke vekten av de ovennevnte momenter.

For det danske konsernet var det slik sekretariatet forstår, innføring av Job Creation Act i USA og innføring av kildeskatt i Danmark, som gjorde at konsernet valgte å endre strukturen ved å legge inn mellomliggende holdingselskaper i hhv. Luxembourg og Kypros, hvilket ville gi mulighet for å unngå kildeskatt. Dansk høyesterett kom 9. januar 2023 (sak 69/2021) basert på EU-dommen og det konkrete faktum til at etablering av holdingselskapene måtte anses gjort av skatteformål. Dermed skulle det ilegges kildeskatt. Det forelå etter det sekretariatet kan se ikke en forretningsmessig begrunnelse, annet enn skattebesparelsen, for opprettelsen av de mellomliggende holdingselskapene, jf. punkt 3.1 i den danske høyesterettsdommen. Konsernet hadde anført at de mellomliggende holdingselskapene hadde egen ledelse og fattet egne beslutninger (jf. avsnitt 43 i C-116/16), men dansk høyesterett kom likevel til at selskapet måtte anses som et gjennomstrømningsselskap uten egne funksjoner. 

Slik sekretariatet ser det er det grunn til å oppstille et strengere krav til kommersiell begrunnelse dersom pengeflyten går ut av EØS-området og dersom vekten av den skattemessige begrunnelsen for etableringen fremstår som betydelig, slik også er beskrevet i nevnte Meld St. 11 (2010-2011) punkt 9.8.2. Imidlertid er terskelen for å underkjenne et arrangement fortsatt høy, jf. C-116/16 premiss 98:  

"whether economic operators have carried out purely formal or artificial transactions devoid of any economic and commercial justification, with the essential aim of benefiting from an improper advantage"

Marjaana Helminen i EU Tax Law Direct Taxation 2023 kapittel 2 punkt 2.3.3 og Luc de Broe i IBFD World Tax Journal August 2022 side 435 Tax Abuse in the European Union konkluderer begge med at EU-domstolen kun har senket terskelen i misbruksvurderingen ved anvendelse av direktiver og bestemmelsen om fri flyt av kapital, men ikke når det er bestemmelsen om etableringsfrihet som anvendes. I saken her, for A, er det bestemmelsen om etableringsfrihet som er relevant.

Slik sekretariatet ser det vil det først måtte vurderes om det foreligger en skattebesparelse. Deretter må det vurderes om det foreligger tilstrekkelige objektive omstendigheter som understøtter at det ikke er skattebesparelsen, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til etableringen av selskapet i Luxemburg. I denne vurdering vil skattepliktiges motiv være sentralt, samt hvilke funksjoner som utøves i det aktuelle landet og hvilken fysisk tilstedeværelse selskapet har.

Slik sekretariatet forstår det må etableringen mangle enhver økonomisk og kommersiell begrunnelse for å underkjennes, dog skal det stilles strengere krav til kommersiell begrunnelsen dersom vekten av det skattemessige motivet fremstår som betydelig.

5.4 Konkret vurdering

5.4.1 Skattebesparelse

Slik sekretariatet ser det er skattemotivet i saken her åpenbart.

Det er på det rene at kildeskatten ville vært på 25% ved utbetaling direkte til selskapet på Cayman Island. Satsen er imidlertid 5% ved utdeling fra Norge til Luxemburg gitt at det luxemburgske selskapet er reell rettighetshaver til utbyttet etter skatteavtalen. Etter det sekretariatet forstår har skattekontoret akseptert at A er reell rettighetshaver til utbyttet.

5.4.2 Funksjoner, tilstedeværelse og forretningsmessig motiv

Det er på det rene at A er et rent holdingselskap med få funksjoner, ingen egne ansatte og uten egne lokaler. Selskapet består kun så lenge investeringen eksisterer (single purpose selskap). Sekretariatet legger til grunn at utbyttet ble utdelt videre kort tid etter mottak all den tid A ble besluttet oppløst samme år. Mottak og videre utdeling av utbytte antas å være en vesentlig del av selskapets funksjon, dog som ledd i ivaretakelse av selskapets eneste investering.

Det faktum at styret i hovedsak består av innleide rådgivere og at selskapet ikke har egne ansatte eller egne lokaler, kan tilsi at selskapet har liten realitet. Imidlertid antas det godgjort at styret, hvorav én E-konsern-ansatt er medlem, fattet beslutninger knyttet til investering, finansiering, oppfølging og realisasjon av investeringen i C. Det er lagt frem styreprotokoller fra disse møtene i A. Beslutningene antas å utgjøre de sentrale beslutninger i private equity virksomhet slik sekretariatet ser det, og det antas at selskapets korte levetid også er et typisk trekk ved denne virksomheten. 

Den kommersielle begrunnelse selskapet har anført er at konsernet har valgt Luxemburg som plattform for sine europeiske investeringer. Konsernet har etter det opplyste over 100 enheter og rundt 10 fond som styres fra Luxemburg. Det er 7 konsernansatte i Luxemburg som følger opp dette. Sekretariatet legger til grunn at begrunnelsen for etablering av A kan ses i sammenheng med konsernets øvrige struktur og begrunnelsen for denne. Dersom konsernet har tilstrekkelig tilstedeværelse i Luxembourg, og typisk foretar de investeringer som gjøres av konsernet i Europa gjennom Luxembourg, og A naturlig inngår i denne strukturen, kan dette være tilstrekkelig til å konkludere med at A er reelt etablert.

I sitt utkast til innstilling slo sekretariatet, på lik linje med skattekontoret, fast at det ikke var fremlagt tilstrekkelig informasjon om konsernets faktiske organisering og tilstedeværelse i Luxembourg. Det er åpenbart ikke tilstrekkelig med generelle beskrivelser av Luxembourg som gunstig lokasjon med fordelaktig regelverk.

Skattepliktige har i sine kommentarer til utkast til innstilling den 17. oktober 2024 opplyst at det pga. konfidensialitetshensyn ikke er mulig å fremlegge omfattende dokumentasjon om alle enheter i Luxemburg og deres investeringer. Det legges imidlertid fram årsregnskap for 2023 for selskapet K. Skattepliktige beskriver dette selskapet slik i sitt brev:

“K («K») is a limited company established in Luxemburg to provide administration, secretarial and co-ordination services in respect of the Luxemburg investment platform.”  

I fremlagte årsregnskap fremgår at:

[The purpose of K is to provide management, domiciliation, corporate secretarial accounting (organization and maintenance of accounting records) and administrative services to any entity in E]  

Det kommer også frem av regnskapet at selskapets adresse er [adresse] Luxemburg, hvilket er i samsvar med informasjon på konsernets hjemmeside, og i note 7 at selskapet har leieutgifter, samt i note 8 at selskapet har hatt lønnsutgifter til 7 ansatte.

I tillegg til regnskapet er det lagt ved et brev fra K sin ledelse signert M og N til Skatteklagenemnda datert 17. oktober 2024. Brevet bekrefter at E-konsernet per 30. september 2024 har [rundt 10] fond som er underlagt «Directive on alternative investment fund managers (AIFMD)» og «[over 100]Luxemburg limited companies used for investment acquisition, holding and financing purposes». Alle disse enhetene har iht. brevet sin «primary place of business» i Luxemburg. Det er for øvrig M som også har signert som styremedlem på regnskapene for hhv. A og C.  

Sekretariatet antar at det kan legges til grunn at K har en fysisk tilstedeværelse (kontor og ansatte) i Luxemburg. Det er imidlertid ikke lagt frem noen service avtale mellom K og A. Det er heller ikke lagt frem noen ansettelseskontrakter for de ansatte i K som viser at disse har sitt arbeidssted i Luxemburg. Basert på informasjon fra hjemmesiden til E er N basert i London, mens generell informasjon på internett kan tyde på at M er basert i Luxemburg.

Gitt at det er svært lite offentlig tilgjengelig informasjon hva gjelder private equity virksomhet er det sekretariatets oppfatning at skattepliktige skulle sørget for mer omfattende dokumentasjon på konsernets og skattepliktiges tilstedeværelse i Luxemburg på et mye tidligere stadium i søknads- og klagebehandlingen.   

Sekretariatet legger imidlertid til grunn i denne konkrete saken at det basert på regnskaper for A og for K, samt selskapets forklaring og generell informasjon på internett, kan anses sannsynlig at det er de 7 ansatte i K som følger opp selskaper og investeringer som foretas fra Luxemburg, slik tilfellet er anført å være for A.

Sekretariatet har kommet til at det kan anses for sannsynliggjort at A ikke utgjør et rent kunstig arrangement i § 2-38 femte ledd sin forstand. Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller dermed på denne bakgrunn med at den skattepliktiges klage tas til følge.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas til følge. 

SKNS1 121/2024

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 12.12.2024:

Behandling

Nemndas medlemmer Andvord, Løken, Nyhus, Haavind og Lunde sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

Vedtak

Klagen tas til følge.