Lovhenvisninger:  Skatteloven § 6-41

[Dokumentliste]

Saksforholdet

Skattekontoret har i sin redegjørelse opplyst følgende om saksforholdet:

«Opplysninger om skattepliktige

A AS (også omtalt som "skattepliktig" og "selskapet") er registrert i Enhetsregisteret med forretningssted i [Sted 1] med næringskode 46.739: Engroshandel med byggevarer ikke nevnt annet sted. Selskapets vedtektsfestede formål er å drive handel samt deltagelse i andre selskaper.

Det følger av årsberetningen for 2017 at A AS ikke har virksomhet utover eierskap i heleid datterselskap. A AS eies med 100% av B AB som igjen eies med 100% av C AB. A AS inngår i sistnevntes konsernregnskap.

Av konsernregnskapet for 2017 fremgår det at C AB eies med 100% av D og at E er ultimate eier.

Opplysninger om skattefastsettingen mv. for 2016 og 2017

Oversikt over renter og låneforhold for 2016

Ifølge RF-1315 for 2016 utgjorde netto rentekostnader NOK 16 207 720. Av disse var NOK 2 603 361 interne rentekostnader til F AS og NOK 1 158 883 interne rentekostnader til B AB.

Ifølge RF-1167, næringsoppgaven for 2016 utgjorde rentekostnad i samme konsern NOK 3 762 244, mens annen rentekostnad utgjorde NOK 12 445 476.

Ifølge årsregnskapet for 2016 utgjorde rentekostnader til foretak i samme konsern NOK 15 048 837, og annen rentekostnad utgjorde NOK 1 158 883.

Videre fremkommer det av note 1 til årsregnskapet følgende gjeld til selskap i samme konsern, tilknyttet selskap mv.:

Gjeld	2016
Gjeld til F AS	65 932 411
Gjeld til E	134 038 069

Årsregnskapet for 2016 samsvarer ikke med endelige innsendte oppgaver til Skatteetaten for 2016. Selskapet sendte imidlertid inn to ganger, og første innsendelse samsvarer med årsregnskapet hvor rentekostnader med NOK 12 445 476 til E behandles som interne rentekostnader.

Oversikt over renter og låneforhold for 2017

Ifølge RF-1315 for 2017 utgjorde netto rentekostnader NOK 17 487 661. Av disse var NOK 2 638 047 interne rentekostnader til F AS og NOK 1 209 702 interne rentekostnader til B AB.

Ifølge RF-1167, næringsoppgaven for 2017 utgjorde rentekostnad i samme konsern NOK 3 847 749, mens annen rentekostnad utgjorde NOK 13 639 913.

Ifølge årsregnskapet for 2017 utgjorde rentekostnader til foretak i samme konsern NOK 3 847 749, og annen rentekostnad utgjorde NOK 13 639 913.

Videre fremkommer det av note 1 til årsregnskapet følgende gjeld til selskap i samme konsern, tilknyttet selskap mv.:

Gjeld	2017
Gjeld til F AS	68 589 208
Gjeld til konsernkontoordning til B AB	43 175 503

I note 8 Fordringer og gjeld fremkommer følgende:

Langsiktig gjeld med forfall senere enn 5 år	2017
Gjeld til E	150 256 047

 

Vedlegg til skattemeldingen

A AS leverte likelydende vedlegg til skattemeldingen for henholdsvis 2016 og 2017. I vedlegget står det at konsernet som A AS var en del av ble kjøpt opp av E ved avtale datert 1. september 2015 og at fordring på EUR 29 millioner ble overført fra tidligere eier G AB til E.

Dette lånet ble nedbetalt 2. november 2015. Hver Individual Limited Partner innvilget samme dag et nytt individuelt lån til A AS på totalt EUR 29 millioner. Selskapet skriver at hver Individual Limited Partner dermed hadde en identisk pro-rata fordring mot A AS, totalt EUR 29 millioner, men lånene ble innvilget på nye vilkår.

Videre står det at "hva som menes med de faktiske långiverne er utdypet i Section 2 av låneavtalen, og i fremdriftsplanen ("Schedule") i den samme låneavtalen". Følgende utdrag er satt inn som et eget punkt i vedlegget:

"2. Lenders

The Lenders (as defined) are Limited Partnerships, and as such, the actual lenders are the limited partners of each Lender set put, and in the proportions, in the Schedule."

Selskapet viser også til at i den samme låneavtalen spesifiseres de faktiske långivere, dvs. Individual Limited Partners.

Selskapets rettslige vurdering av låneforholdet er som følger:

"Ut fra avtaleoppbyggingen til fondet er den faktiske og virkelige eier og långiver den enkelte og individuelle partner, benevnt som Individual Limited Partners. Alle avtaler inngått av E fondene, er inngått "på vegne av" Individual Limited Partners. Som en følge av dette var de juridiske og faktiske långivere den enkelte Individual Limited Partners. A AS har derfor krevd fradrag for påløpte rentekostnader i 2016 og 2017 på vanlig måte i skattemeldingen for 2016 og 2017 samlet sett."

Opplysninger om endringssaken

Kontrollen

I brev av 15.10.2018 ble A AS varslet om at skattekontoret ville gjennomføre kontroll for perioden 2016 - 2017. Kontrollen ble gjennomført i tidsrommet 21.11.2018 - 25.04.2019. Skattekontoret viste til postene 8130 og 8150 i selskapets næringsoppgave (RF-1167) for inntektsårene 2016 og 2017, opplysninger i årsregnskapet for 2016 samt vedlegg til skattemeldingen for 2016 og 2017. A AS ble bedt om å sende inn låneavtalen med E som omtales i vedlegg til skattemeldingen.

Den 21.11.2018 sendte selskapet opprinnelig låneavtale mellom tidligere eier og G AB. Det ble også innsendt dokumentasjon for salg av H B.V. (inkludert A AS) og overdragelsen av lånefordringen til E.

I telefonsamtale 27.11.2018 etterspurte skattekontoret låneavtale som ifølge selskapets opplysninger ble innvilget med hver enkelt Individual Limited Partner den 2. november 2015 og avtaleoppbyggingen til fondet som viser eierandel for Individual Limited Partners.

Den 20.12.2018 sendte selskapet inn låneavtaler hvor fondene fremgår som långivere, men disse gjelder andre låntakere og mangler tilknytning til A AS. Selskapet har senere bekreftet at dette ikke vedrører A AS. Skattekontoret ser derfor bort fra denne dokumentasjonen.

I telefonsamtale 10.01.2019 ba skattekontoret igjen selskapet om å dokumentere låneavtalen og avtaleoppbyggingen til fondet som det vises til i vedlegg til skattemeldingene.

Den 31.01.2019 fulgte skattekontoret opp med et nytt brev til selskapet og ba om følgende:

• Låneavtalen mellom E og A AS
• Referanse til tekstboks med overskrift "2 Lenders"; hvor er dette hentet fra?
• Referanse til avtaleoppbyggingen i fondet: "Ut fra avtaleoppbyggingen til fondet er den faktiske og virkelige eier og långiver den enkelte og individuelle partner, benevnt som Individual Limited Partners"; skattekontoret ber om at dette dokumenteres ved å fremlegge den avtalen det refereres til.

Den 05.03.2019 sendte selskapets kontaktperson I e-post vedlagt to e-poster fra selskapet.

Den ene e-posten var fra J og inneholdt dokumentene "Loans Pledge Agreement - Notice of Pledge to K AS", "Deed of transfer", "L - SHL Repayment Letter" og "[…]", i tillegg til dokumentasjon på overføring av fordring fra G og opprinnelig låneavtale med G (som også ble innsendt den 20.12.2018). Skattekontoret fikk også en spesifisert oversikt over investorene (Individual Limited Partners).

J forklarte at "the LPs are not legal entities, hence cannot act and thus must be represented by their respective general partners (GP). Consequentially the documents are signed by the various GPs of these LPs on their behalf".

For øvrig viste J til e-post fra M: "M (Es controller) will shortly send you the list of the lenders (and the ownership percentage/proportions the respective limited partnerships (LP) constituting the Fund) to show who the lenders or the investors actually are."

E-posten fra M var den andre e-posten som ble videresendt den 05.03.2019 og lyder som følger:

"Please see below the split between lenders/% ownership for E in relation to A:

Vehicle	% Allocation
E	0.315811727578%
E	0.028233536987%
E	0.148367236866%
E	2.071776944099%
E	1.879404622292%
E	95.556405932179%
	100.000000000000%

Varsel om endring

I brev av 25.04.2019 ble A AS varslet om at skattekontoret hadde vurdert opplysningene i saken og kommet frem til at selskapet har hatt høyere rentekostnader som omfattes av skatteloven (sktl.) § 6-41 om begrensning av rentefradrag i konsern og mellom nærstående enn det som fremkommer av innleverte skattemeldinger.

De varslede endringene gjaldt grunnlaget for RF 1315 og økning av post 630 (Tillegg i inntekt fordi netto rentekostnader overstiger fradragsrammen) for 2016 og 2017.

A AS ble også i samme brev varslet om at det kunne bli fastsatt renter etter skattebetalingsloven kapittel 11.

A AS fikk frist til 31. mai 2019 for å komme med merknader til varselet.

Skattepliktiges merknader til varselet

A AS fremsatte sine merknader i brev av 31. mai 2019 fra Advokatfirma N AS.

Selskapet anførte at de ikke har hatt høyere rentekostnader som omfattes av sktl. § 6-41 enn det som fremkommer av innleverte skattemeldinger. Etter selskapets vurdering skal ikke E L.P. anses som nærstående långiver i henhold til sktl. § 6-41 (4) fordi fondet ikke er et eget rettssubjekt etter lovgivningen på Jersey og derfor ikke kan være part i den aktuelle låneavtalen med selskapet. Det ble anført at eiendomsretten til de underliggende eiendelene i fondet innehas av de bakenforliggende deltagerne.

Selskapet viste til at det i lovens forarbeider er uttalt hvordan nærståendevurderingen skal foretas når NOKUS/deItakerlignede selskaper er långiver. I Prop.l LS (2013-2014) punkt 4.11 s. 124 uttales:

"Departementet foreslår ikke noen særskilt regulering av hvordan nærstående-vurderingen skal skje på långivers hånd. Hvilket subjekt som skal inngå i nærstående-vurderingen på långivers hånd, må avgjøres ut fra de faktiske, sivilrettslige forholdene. Det avgjørende er dermed om det er det deltakerlignede selskapet (ansvarlig selskap mv.), eller den enkelte deltaker som er långiver etter låneavtalen."

Selskapet la til grunn at tilsvarende vurdering må foretas overfor E L.P. Selskapet viste til at privatretten på Jersey går ut på at fondet i dette tilfellet ikke har evne til å være part i noen låneavtale og ikke kan eie noen eiendeler. Etter selskapets oppfatning blir det feil innfallsvinkel å spørre hvordan fondet ville ha blitt bedømt dersom fondet hadde blitt opprettet i Norge. «De faktiske, sivilrettslige forholdene» går ut på at fondet er etablert på Jersey, og norsk rett går da ut på at det er de selskapsrettslige reglene i den stat der selskapet er stiftet (eventuelt registrert), eller der selskapet skal ha sitt hovedsete som kommer til anvendelse.

Selskapet konkluderte med at långiverposisjonen reelt sett tilhører fondets individuelle deltagere og viste til dokumentet «LP […]», sendt til skattekontoret fra selskapet ved e-post den 5. mars 2019. Rentene som løp på lånet i 2016 og 2017 ville derfor ikke rammes av rentebegrensningsregelen i sktl. § 6‑41.

Vedtak om endring

Skattekontoret oversendte vedtak om endring til A AS den 25.04.2019.

Skattekontoret vurderte opplysningene i saken og kom frem til at A AS hadde hatt høyere rentekostnader omfattet av sktl. § 6-41 om begrensning av rentefradrag i konsern og mellom nærstående enn det som fremkom av innleverte skattemeldinger.

Skattekontoret besluttet å ta fastsettingen for inntektsårene 2016 og 2017 opp til endring etter en helhetsvurdering av vilkårene i sktfvl. § 12-1 2. ledd. Det ble lagt særlig vekt på spørsmålets betydning. Begrensning av rentefradragene til vurdering utgjorde tillegg i inntekt à kr 11 892 449 for 2016 og kr 9 267 997 for 2017.

Skattekontoret tok utgangspunkt i vilkårene i rentebegrensningsregelen i sktl. § 6-41 slik den lød for inntektsårene 2016 og 2017.

Det er et vilkår at skattyter har et låneforhold til en långiver som kvalifiserer som nærstående. Det følger av § 6-41 fjerde ledd bokstav b at som nærstående regnes selskap eller innretning som direkte eller indirekte eier eller kontrollerer låntaker med minst 50 prosent.

Skattekontoret la til grunn at spørsmålet om et utenlandsk fond skal anses som kvalifiserende nærstående selskap eller innretning ifølge sktl. § 6-41 fjerde ledd bokstav b må avgjøres etter norske interne regler. Videre at E L.P. framstår som et selskap som etter norsk skatterett ville ha blitt behandlet som et deltakerliknet selskap.

Videre viste skattekontoret til Prop. 1 LS (Skatter, avgifter og toll 2014) der det er gjort nærmere rede for kravet til interessefellesskapet – nærstående parter. Fra punkt 4.11.3 på side 124 hitsettes:

"Som omtalt i punkt 4.9, gjelder begrensningsregelen etter forslaget også for deltakerlignet selskap og norsk-kontrollerte selskap i lavskatteland (NOKUS-selskap). I disse tilfellene skal rentefradragsbegrensningen på låntakers hånd anvendes ved fastsettelsen av overskudd og underskudd etter reglene i skattelovgivningen som om selskapet var skattesubjekt, se punkt 4.7. Ved vurderingen av om långiver og låntaker er nærstående etter reglene over, foreslår departementet at kravet til eierandel eller kontroll på tilsvarende måte skal vurderes som om selskapet er låntaker, og ikke de enkelte deltakerne. Departementet foreslår ikke noen særskilt regulering av hvordan nærstående-vurderingen skal skje på långivers hånd. Hvilket subjekt som skal inngå i nærstående-vurderingen på långivers hånd, må avgjøres ut fra de faktiske sivilrettslige forholdene. Det avgjørende er dermed om det er det deltakerlignede selskapet (ansvarlig selskap mv.), eller den enkelte deltaker som er långiver etter låneavtalen."

Skattekontoret vurderte A AS sin anførsel om at det er feil innfallsvinkel å spørre hvordan fondet ville ha blitt bedømt dersom fondet hadde blitt opprettet i Norge.

Selskapet anførte at "De faktiske, sivilrettslige forholdene" går ut på at fondet er etablert på Jersey, og norsk rett går da ut på at det er de selskapsrettslige reglene i den stat der selskapet er stiftet (eventuelt registrert), eller der selskapet skal ha sitt hovedsete som kommer til anvendelse. Selskapet konkluderte deretter med at långiverposisjonen reelt sett tilhørte fondets individuelle deltakere som hver for seg ikke kvalifiserte som nærstående.

Skattekontoret så hen til reglene på Jersey, i mangel av den konkrete fondsavtalen for E L.P., for å vurdere hvordan fondet skulle klassifiseres etter norsk rett. Skattekontoret fastholdt at det avgjørende må være hvordan fondet ville ha blitt behandlet etter norsk skatterett, når vurderingen skjer som ledd i anvendelsen av den internrettslige bestemmelsen i sktl § 6-41.

Nærstående långiver etter § 6-41 fjerde ledd bokstav b kan være selskap eller innretning som eier eller kontrollerer låntaker med minst 50 prosent. Skattekontoret etterspurte den konkrete låneavtalen og fondsavtalen som A AS har vist til i vedlegg til skattemeldingene, men dette ble ikke innsendt. Skattekontoret la til grunn at tilgjengelig dokumentasjon i saken tyder på at fondet opptrer som én samlet enhet utad. Videre at det for skattekontoret fremstod som mest sannsynlig at fondet kvalifiserer som selskap eller innretning som omfattes av § 6-41 fjerde ledd bokstav b.

Skattekontoret fant ikke grunnlag for å konkludere med at det var inngått individuelle låneforhold mellom den enkelte deltaker og A AS. Skattekontoret la derfor til grunn at det var fondet som skulle inngå i nærståendevurderingen etter sktl. § 6-41 fjerde ledd.

Med en indirekte eierandel på 95,56 % la Skattekontoret til grunn at A L.P. kvalifiserte som nærstående etter § 6-41 fjerde ledd bokstav b. Lånet til A AS ble følgelig ansett å være gitt fra nærstående, og rentekostnadene til selskapet ble begrenset i henhold til skatteloven § 6-41.»

Skattepliktige fikk automatisk innsyn i sekretariatets utkast til innstilling i brev av 27. juli 2023. Skattepliktige innga merknader i brev oversendt i e-post av 28. august 2023. Merknadene gjengis nedenfor.

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik i sin redegjørelse:

«A AS har påklaget vedtaket ved brev fra Advokatfirma N AS av 16.10.2019.

Oppsummering

Skattepliktiges anførsler oppsummeres i punkt 1 i klagen:

"Selskapet har ikke hatt høyere rentekostnader som omfattes av skatteloven § 6-41 enn det som fremkommer av innleverte skattemeldinger. Vår oppfatning bygger på følgende:

• Partsevne er en grunnleggende forutsetning for å omfattes av nærståendebegrepet.
• E L.P. er ikke et eget rettssubjekt og har ikke partsevne.
• Lånet er inngått med de individuelle partnere som faktiske og virkelige långivere.
• Rentekostnader på lånet utgjør ikke interne rentekostnader, ettersom de individuelle partnerne ikke er å anse som nærstående etter skatteloven§ 6-41 (4)."

Anførslene utdypes nærmere i punkt 3:

Partsevne er en grunnleggende forutsetning for å omfattes av nærståendebegrepet

A AS anfører at fondet ikke kan anses som nærstående på långiversiden, fordi fondet ikke er et eget rettssubjekt etter lovgivningen på Jersey. Fondet har således ikke partsevne og kan ikke være part i låneavtalen.

Skattepliktige viser til definisjonen av nærstående parter i skatteloven § 6-41 fjerde ledd bokstav b og at fondet indirekte eier 95,56 % av selskapet.

Videre viser skattepliktige til et sitat fra Zimmer, Bedrift, selskap og skatt, 7. utgave, 2019, s. 506:

"oppstiller [skatteloven§ 6-41 (4) bokstav b] ingen begrensninger med hensyn til hvilke typer av rettssubjekter som kan anses som nærstående part. Dette innebærer at ikke bare selskap, men også fysiske personer, kommuner, fylkeskommuner og andre subjekter som ikke selv kan rammes av rentebegrensningsregelen [. . .] kan være nærstående (vår utheving)."

Skattepliktige anfører at det er en grunnleggende forutsetning for å omfattes av nærståendebegrepet at fondet er et rettssubjekt, dvs. har rettslig evne til å være långiver. En rett etter en avtale forutsetter at retten kan tilordnes et rettssubjekt. AIle fysiske personer er rettssubjekter, og det samme gjelder i utgangspunktet for juridiske personer. Kriteriet for at en juridisk person skal anses som rettssubjekt er imidlertid at rettsordenen aksepterer den juridiske personen som eget rettssubjekt. I norsk rett er tingsrettslige sameier, indre selskap og filialer eksempler på sammenslutninger som ikke anerkjennes som egne rettssubjekter og som derfor ikke kan pådra seg rettigheter eller forpliktelser eller være part i avtaler. For eksempel vil et sameie i en fast eiendom ikke kunne pådra seg rettigheter eller forpliktelser etter norsk rett, men rettighetene eller forpliktelsene må tilordnes sameierne. Et slik sameie vil dermed heller ikke kunne anses som eier av eiendommen i skattemessig forstand. På samme måte kan dermed et slikt sameie heller ikke være långiver. Eksempler på rettssubjekt som vil kunne være långivere etter norsk rett er bl.a. privatpersoner, aksjeselskaper, ansvarlige selskaper, foreninger, stiftelser, kommuner og fylker. Felles for alle disse er at de er å regne som egne rettssubjekter.

Som i merknadene til varselet trekker skattepliktige frem uttalelsen i Prop.1 LS (2013-2014) punkt 4.11 s. 124, om hvordan nærståendevurderingen skal foretas når NOKUS/deltakerlignede selskaper er långiver. Skattepliktige fastholder at en tilsvarende vurdering må foretas overfor E L.P. Det avgjørende blir om det er fondet eller investorene bak fondet som er långiver etter låneavtalen. Det anføres at E L.P. ikke er et eget rettssubjekt og ikke har partsevne.

Skattepliktige legger til grunn at det ved enkelte skatterettslige spørsmål skal ses hen til hvordan et utenlandsk foretak ville ha blitt behandlet etter norsk rett, for eksempel vurderinger av "tilsvarende-kriteriet" etter sktl. § 2-38 (1), bokstav i. Vurderingstemaet ved spørsmålet om hvem som skal regnes som nærstående långiver etter rentebegrensningsregelen er imidlertid et annet, nemlig hvem som er långiver etter de faktiske, sivilrettslige forholdene. Det anføres at det blir feil å ta utgangspunkt i spørsmålet om hvordan fondet ville ha blitt behandlet etter norsk skatterett eller hvordan det ville ha blitt bedømt dersom det hadde blitt opprettet i Norge. "De faktiske, sivilrettslige forholdene" går ut på at fondet er etablert på Jersey, og norsk rett går da ut på at det er de selskapsrettslige reglene i den stat der selskapet er stiftet (eventuelt registrert), eller der selskapet har sitt hovedsete som kommer til anvendelse.

Skattepliktige viser til at E L.P. er opprettet som et Limited Partnership etter Limited Partnerships (Jersey) Law 1994 på Jersey. E har innhentet en uttalelse fra […], et advokatfirma med kontorer på Jersey. Uttalelsen er oversendt til Skatteetaten. I uttalelsen bekrefter [...] at E L.P. ikke er et eget rettssubjekt på Jersey: "Separate legal personality (limited partnership): the Partnership does not have a separate legal personality distinct from its partners."

Dette underbygges av at det på Jersey er vedtatt egne regler for opprettelsen av Separate Limited Partnerships og Limited Liability Partnerships, som begge er anse som separate rettssubjekter etter retten på Jersey.

Skattepliktige legger til grunn at fondet ikke har partsevne og at eiendomsretten til de underliggende eiendelene i fondet innehas rettslig sett av de bakenforliggende deltagerne. Privatretten på Jersey går ut på at fondet i dette tilfellet ikke har evne til å være part i noen låneavtale og kan heller ikke eie noen eiendeler. Dette vil da også omfatte utestående fordringer/lån. Etter skattepliktiges syn må dette bli avgjørende i vurderingen av hvem som skal anses som nærstående långiver etter rentebegrensningsregelen i § 6-41.

Skattepliktige legger dernest til grunn at fondet ikke kan anses som nærstående på långiversiden, jf. skatteloven § 6-41 (4) bokstav b. Fondet har ikke partsevne og kan ikke være part i låneavtalen.

Långiverposisjonen tilhører investorene i fondet

Skattepliktige anfører at långiverposisjonen tilhører fondets individuelle deltagere som følge av at fondet ikke har partsevne.

Skattepliktige viser til at beskatningen skal foretas på grunnlag av hva som er privatrettslig korrekt. Långiverposisjonen tilhører fondets individuelle deltagere, og en endret tilordning av långiverposisjonen kan bare foretas dersom det er grunnlag for gjennomskjæring etter den ulovfestede omgåelsesnormen, jf. HR-2015-2268-A avsnitt 50.

Det fremgår av dokumentet «LP […]», sendt til skattekontoret fra selskapet ved e-post den 5. mars 2019, at ingen Individual Limited Partners i fondet direkte eller indirekte eier eller kontrollerer selskapet med minst 50 prosent.

Skattepliktige konkluderer med at rentene som løp på lånet i 2016 og 2017 ikke rammes av rentebegrensningsregelen i skatteloven § 6-41.»

Skattepliktiges merknader av 24. august 2023:

«Sekretariatet tar feil når det legger til grunn at vurderingen av om E L.P. er nærstående etter skatteloven § 6-41 fjerde ledd bokstav b skal skje etter norsk rett. I lovens forarbeider er det uttalt hvordan nærståendevurderingen skal foretas når NOKUS/deltakerlignede selskaper er långiver. I Prop.1 LS (2013-2014) punkt 4.11 s. 124 uttales:

«Departementet foreslår ikke noen særskilt regulering av hvordan nærstående-vurderingen skal skje på långivers hånd. Hvilket subjekt som skal inngå i nærstående-vurderingen på långivers hånd, må avgjøres ut fra de faktiske, sivilrettslige forholdene. Det avgjørende er dermed om det er det deltakerlignede selskapet (ansvarlig selskap mv.), eller den enkelte deltaker som er långiver etter låneavtalen.»

Det blir derfor feil å ta utgangspunkt i spørsmålet om hvordan fondet ville ha blitt behandlet etter norsk skatterett eller hvordan det ville ha blitt bedømt dersom det hadde blitt opprettet i Norge. «De faktiske, sivilrettslige forholdene» går ut på at fondet er etablert på Jersey, og norsk rett går da ut på at det er de selskapsrettslige reglene i den stat der selskapet er stiftet (eventuelt registrert), eller der selskapet har sitt hovedsete som kommer til anvendelse.

E L.P. er opprettet som et Limited Partnership etter Limited Partnerships (Jersey) Law 1994 på Jersey. Et Limited Partnership opprettet på Jersey er ikke et eget rettssubjekt. Det må etter dette legges til grunn at fondet ikke har partsevne og at eiendomsretten til de underliggende eiendelene i fondet rettslig sett innehas av de bakenforliggende deltagerne. Privatretten på Jersey går ut på at fondet i dette tilfellet ikke har evne til å være part i noen låneavtale og kan heller ikke eie noen eiendeler. Dette vil da også omfatte utestående fordringer/lån. Etter vårt syn må dette bli avgjørende i vurderingen av hvem som skal anses som nærstående långiver etter rentebegrensningsregelen i § 6-41.

Etter dette må det legges til grunn at fondet ikke kan anses som nærstående på långiversiden, jf. skatteloven § 6-41 (4) bokstav b. Fondet har ikke partsevne og kan ikke være part i låneavtalen.»

Som følge av at fondet ikke har partsevne, tilhører långiverposisjonen fondets individuelle

deltagere.

Rentene som løp på lånet i 2016 og 2017 rammes derfor ikke av rentebegrensningsregelen i skatteloven § 6-41.»

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik i sin redegjørelse:

«Skattepliktig kan klage til skatteklagenemnda over skattekontorets vedtak om fastsetting, jfr. skatteforvaltningsloven §§ 13-1, 1. ledd og § 13-3, 2. ledd. Klagen er rettidig fremsatt etter innvilget fristutsettelse.

Problemstillingen i saken er hvorvidt selskapet har hatt høyere rentekostnader som omfattes av skatteloven (sktl.) § 6-41 om begrensning av rentefradrag i konsern og mellom nærstående enn det som fremkommer av innleverte skattemeldinger.

Det er rentebegrensningsregelen i sktl. § 6-41 slik den lød for inntektsårene 2016 og 2017 som er relevant for saken.

Det er et vilkår at skattepliktig har et låneforhold til en långiver som kvalifiserer som nærstående. Det følger av § 6-41 fjerde ledd bokstav b at som nærstående regnes selskap eller innretning som direkte eller indirekte eier eller kontrollerer låntaker med minst 50 prosent.

Skattepliktige fastholder i sin klage at E L.P. ikke kan anses som nærstående på långiversiden, fordi fondet ikke er et eget rettssubjekt etter lovgivningen på Jersey. Fondet har således ikke partsevne og kan ikke være part i låneavtalen. Skattepliktige legger til grunn at lånet er inngått med de individuelle partnere som faktiske og virkelige långivere.

Til støtte for sitt syn viser skattepliktige til utdrag fra Zimmer, Bedrift, selskap og skatt, 7. utgave, 2019, s. 506 om at sktl. § 6-41 (4) bokstav b)

"oppstiller ingen begrensninger med hensyn til hvilke typer av rettssubjekter som kan anses som nærstående part. Dette innebærer at ikke bare selskap, men også fysiske personer, kommuner, fylkeskommuner og andre subjekter som ikke selv kan rammes av rentebegrensningsregelen [. . .] kan være nærstående (vår utheving)."

Skattepliktiges syn er at det er en grunnleggende forutsetning for å omfattes av nærståendebegrepet at fondet er et rettssubjekt, dvs. har rettslig evne til å være långiver.

Videre viser skattepliktige til at det i lovens forarbeider er uttalt hvordan nærståendevurderingen skal foretas når NOKUS/deItakerlignede selskaper er långiver, jfr. Prop.l LS (2013-2014):

"Departementet foreslår ikke noen særskilt regulering av hvordan nærstående-vurderingen skal skje på långivers hånd. Hvilket subjekt som skal inngå i nærstående-vurderingen på långivers hånd, må avgjøres ut fra de faktiske, sivilrettslige forholdene. Det avgjørende er dermed om det er det deltakerlignede selskapet (ansvarlig selskap mv.), eller den enkelte deltaker som er långiver etter låneavtalen."

Skattepliktige viser til at en tilsvarende vurdering må foretas overfor et fond som E L.P. Det avgjørende blir derfor om det er fondet eller investorene bak som er långiver etter låneavtalen.

Skattepliktige skriver videre at det blir feil å ta utgangspunkt i spørsmålet om hvordan fondet ville ha blitt behandlet etter norsk skatterett eller hvordan det ville ha blitt bedømt dersom det hadde blitt opprettet i Norge. Skattepliktige anfører at "De faktiske, sivilrettslige forholdene" går ut på at fondet er etablert på Jersey, og norsk rett går da ut på at det er de selskapsrettslige reglene i den stat der selskapet er stiftet (eventuelt registrert), eller der selskapet har sitt hovedsete som kommer til anvendelse.

Skattepliktige viser til at E L.P. er opprettet som et Limited Partnership etter Limited Partnerships (Jersey) Law 1994 på Jersey. E har innhentet en uttalelse fra [...], et advokatfirma med kontorer på Jersey. Uttalelsen er oversendt til Skatteetaten. I uttalelsen bekrefter […] at E L.P. ikke er et eget rettssubjekt på Jersey: "Separate legal personality (limited partnership): the Partnership does not have a separate legal personality distinct from its partners."

Dette underbygges av at det på Jersey er vedtatt egne regler for opprettelsen av Separate Limited Partnerships og Limited Liability Partnerships, som begge er å anse som separate rettssubjekter etter retten på Jersey.

Skattekontoret legger til grunn at det etter rentebegrensningsregelen ikke er avgjørende hva slags selskap det er snakk om. Vurderingen av om en innretning kan være långiver etter § 6-41 kan sånn sett avvike noe fra vurderinger av "tilsvarende-kriteriet" etter sktl. § 2-38 (1), bokstav i, slik skattepliktige også påpeker.

Det som er relevant, er om den aktuelle innretningen faktisk er långiver. Skattekontoret har gjort gjentatte forsøk på å innhente både låneavtale og fondsavtale som grunnlag for å vurdere om E L.P. er långiver, senest ved en muntlig henvendelse under klagebehandlingen. Vedlegget til skattepliktiges skattemeldinger for 2016 og 2017 viser også til de konkrete avtalene som grunnlag for skattepliktiges egne vurderinger.

I skattepliktiges årsregnskap for 2017, Note 8 Fordringer og gjeld, er det spesifisert langsiktig gjeld til E. Videre skriver styret i C AB i konsernregnskapet for 2017 at C AB er et heleid datterselskap av D og slutteier er E (se dokument nr 3, Årsregnskap for 2017).

Skattekontoret har sett på mottatt dokumentasjon som knytter seg til overføringen av det opprinnelige lånet fra G AB til E og som viser at E består av seks underfond som representeres av respektive general partnere. Dette stemmer med listen over underfondene i e-posten fra M, videresendt til skattekontoret 05.03.3019 (se dokument nr 8). Ifølge signaturene i dokumentet "Assignment and Transfer of Loan Agreement Dated 29 October 2015" opptrer P Limited (heretter managementselskapet) som general partner for […] L.P. som igjen opptrer som general partner for hvert av underfondene [...] L.P., […] L.P., [...] L.P., [...] L.P. og […] L.P. Til sammen representerer [...] L.P. dermed fem av seks underfond, tilsvarende 99,97 % av E.

Videre har skattekontoret sett hen til dokumentet som skattepliktige har benevnt "[...] Letter (20181102) DRAFT_EULEGAL", mottatt i e-posten av 05.03.2019. Skattekontoret legger til grunn at dokumentet gjelder tilbakebetaling av det aktuelle lånet i 2018. Det er de samme seks underfondene og respektive general partnere som står som avsendere og som har signert på dette dokumentet.

Basert på den foreliggende dokumentasjonen finner skattekontoret det mest sannsynlig at underfondet E L.P. har opptrådt som én samlet enhet utad og at dette fondet må anses som långiver overfor A AS, ikke investorene.

I forbindelse med klagen har skattepliktige innhentet en uttalelse om E L.P. og kjennetegn ved tilsvarende fond etablert på Jersey fra [...], et advokatfirma med kontorer på Jersey.

Uttalelsen viser til den konkrete fondsavtalen (LP Agreement). Definisjonen av LP Agreement er angitt som følger:

"LP Agreement means the amended and restated limited partnership agreement in respect of the Partnership dated 31 March 2016 and made between [...] LP acting as general partner, and other persons who by execution of a subscription agreement and acceptance thereof by the general partner, shall agree to become limited partners of the Partnership."

Skattekontoret legger til grunn at med "Partnership" menes i denne sammenhengen E L.P.

Punkt 4.3 i uttalelsen omhandler rollen til managementselskapet og [...] L.P.:

"Capacity and power: the General Partner (acting by its general partner, the Company) has the capacity and power to enter into and perform its obligations under the LP Agreement and has taken the necessary corporate action to authorise the due execution and performance of its obligations under the LP Agreement. As general partner of the Fund Partnership, the General Partner has all the rights and powers and is subject to all the restrictions and liabilities of a partner in a partnership without limited partners."

I punkt 4.4 viser uttalelsen til at i slike limited partnerships på Jersey så har en limited partner (les investor) ingen myndighet eller adgang til å forplikte partnerskapet. Partnerskapet må derfor representeres av en general partner som opptrer på vegne av partnerskapet.

I punkt 4.5 uttales det følgende om partnerskapets eiendeler:

"Ownership of limited partnership assets: All assets of a limited partnership (of whatever nature, whether these are, for example, equity interests (shares) in a company, cash or other physical assets or rights to receive assets or benefits of any kind) held in the name of its general partner are held as an asset of the limited partnership in accordance with the terms of the limited partnership agreement (which will prescribe the proportions in which partners in the limited partnership are entitled to an interest in those assets). The general partner acts (and holds, and deals with, the partnership assets) in the capacity of agent of the limited partners in the limited partnership. Partnership property is held in undivided shares so that a third party dealing with the limited partnership would regard the partners in the partnership as being "collectively entitled" to the property of the partnership. However, to determine the entitlement of any partner in a limited partnership to the benefit of any asset of the partnership, the limited partnership agreement imposes contractual restrictions and entitlements. In this respect, Jersey law will have regard to English law, which makes a distinction as follows (IRC v Gray [1994] STC 360, 377c-e): "As between themselves, partners are not entitled individually to exercise proprietary rights over any of the partnership assets. This is because they have subjected their proprietary interests to the terms of the partnership deed which provides that the assets shall be employed in the partnership business, and on dissolution realised for the purposes of paying debts and distributing any surplus. As regards the outside world, however, the partnership deed is irrelevant. The partners are collectively entitled to each and every asset of the partnership, in which each of them therefore has an undivided share."

 Skattekontoret forstår dette punktet i uttalelsen slik at den enkelte investor er avskåret fra å utøve eierrettigheter relatert til fondets underliggende eiendeler. Skattekontoret antar at det må omfatte aksjer og fordringer.

Videre uttales det i punkt 4.6 at et slikt partnerskap ikke er et eget rettssubjekt på Jersey: "Separate legal personality (limited partnership): a Jersey limited partnership does not have a separate legal personality distinct from its partners." Følgelig kan ikke fondet være en del av rettslig forfølgning – dette må rettes fra eller mot managementselskapet, som representant for general partner som igjen representerer fondet.

Punkt 4.9 omfatter investorenes styringsmuligheter overfor general partner:

"Control of the general partner: the LP Agreement does not contain any discretionary authority for limited partners in the Fund Partnership to compel the General Partner (in turn acting by its general partner, the Company) in its capacity as general partner of the Fund Partnership to take, or refrain from taking, a particular course of action except that limited partners may remove the General Partner as general partner of the Fund Partnership in the event of gross negligence, fraud, wilful misconduct or bad faith."

Kort oppsummert tolker skattekontoret uttalelsen slik at E L.P. har en egen formuesmasse, adskilt fra investorenes formuesmasser. Investorene kan ikke utøve individuelle eierrettigheter i tråd med deres andel av formuesmassen og har ikke styringsrett overfor managementselskapet eller general partner. Når det gjelder lån som fondet har ytt, innebærer det at investorene eksempelvis ikke individuelt har mulighet til å disponere over renteinntektene, kreve tilbakebetaling av lånet eller påvirke lånebetingelsene.

Skattekontorets oppfatning er fremdeles at E L.P. er en innretning som kan være långiver etter § 6-41. Skattekontoret mener at det ikke har avgjørende betydning for nærståendevurderingen i § 6-41 om fondet har rettslig partsevne ifølge reglene på Jersey. Det avgjørende er etter skattekontorets syn at en långiver etter § 6-41 innehar den økonomiske risiko knyttet til fordringen og kan utøve eierbeføyelser. I denne saken bærer E L.P risikoen knyttet til fordringen og eierbeføyelsene er ivaretatt av managementselskapet på vegne av og i egenskap av å være general partner (for General partner) i E L.P.

Uttalelsen som er fremlagt i klagerunden gir dermed ikke grunnlag for å endre skattekontorets oppfatning om at det fremstår som mest sannsynlig at underfondet E L.P. må anses som långiver overfor A AS, ikke investorene.

Konklusjon

På bakgrunn overstående vurderinger holder skattekontoret fast ved at E L.P. anses å være indirekte eier og långiver overfor A AS, slik at rentebegrensningsregelen i sktl. § 6-41 kommer til anvendelse.

Skattekontorets vedtak opprettholdes.»

Sekretariatets vurderinger

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge. Sekretariatet er i det vesentlige og i konklusjonen enig med skattekontorets vurderinger sitert ovenfor.

Det sentrale spørsmålet i saken er om regelen i skatteloven § 6-41 om begrensing i rentefradrag kommer til anvendelse, slik at skattepliktige får redusert fradrag for betalte lånerenter ved fastsettelse av skattbar inntekt. Hovedregelen er at skatteyter får fradrag for renter av gjeld, jf. skatteloven § 6-40. I samme lov § 6-‑41 er det en regel som begrenser denne adgangen. Litt forenklet, slik bestemmelsen lød i 2016 og 2017 gjaldt begrensningsregelen renter betalt til nærstående.

For skattepliktige gjelder saken rentebegrensning med kr 11 892 449 for 2016 og kr 9 267 997 for 2017. Beløpene og beregningene er ikke omtvistet.

Saken gjelder skatteåret 2016 og 2017, og det er bestemmelsen slik den gjaldt da som kommer til anvendelse. Henvisninger her til bestemmelsen er slik den gjaldt da. De relevante delene av skatteloven § 6-41 lød:

«(1) Reglene i denne paragraf om begrensning av fradrag for netto rentekostnader på gjeld til nærstående person, selskap eller innretning gjelder for
a.         selskap og innretning som nevnt i § 2-2 første ledd

[...]

(4) Med nærstående etter denne paragraf menes
a.         [...]
b.         person, selskap eller innretning som, direkte eller indirekte, eier eller kontrollerer låntaker med minst 50 prosent,
c.         selskap eller innretning som nærstående etter b, direkte eller indirekte, eier eller kontrollerer med minst 50 prosent, og ... »

Det er klart at skattepliktige er låntaker og omfattes av bestemmelsen første ledd. Det omtvistede spørsmålet er om långiver(ene) er nærstående til skattepliktige. Det springende punkt er hvem som er långiver. Er det investorene eller er det E? Dette henger nær sammen med spørsmålene om hvordan E skal klassifiseres etter norsk rett og om fondet er indirekte eier av skattepliktige.

Borgarting lagmannsrett har avgjort en sak som har klare likhetstrekk med vår sak, se LB-2019-170823 (DNB Propco). Saken ble ikke påanket og er således rettskraftig.

DNB Propco saken gjaldt to norske investeringsselskap som var eiet av investeringsfond i Luxembourg. Disse var organisert som SIF (Special Investment Fund) og FCP (Fond Commun de Placement). Alt var del av en større struktur av selskaper og fond satt opp for større investorer. De norske selskapene lånte penger fra eierfondene eller investorene i eierfondene. De norske selskapene krevet fradrag for rentene ved ligningen i Norge. Skatteklagenemnda nektet fradrag for renter etter skatteloven § 6-41 om renter til nærstående. Et sentralt spørsmål var om det var fondene eller investorene i dem som lånte ut pengene. Fondenes rettslige stilling og natur var sentralt. Lagmannsretten fant at det var fondene som var utlånere og at fradrag var nektet rettmessig.

I likhet med vår sak anførte skattepliktige at fondene ikke var et skattesubjekt og heller ikke et rettssubjekt etter lovgivningen i Luxembourg. Det ble anført at fondene dermed ikke kunne være långiver, men at det var de enkelte investorene i fondene som var långivere. 

Lagmannsretten slo fast at saken gjelder beskatning i Norge av norsk selskap, og at klassifiseringen skal skje etter norsk skatterett. På dette punkt uttalte lagmannsretten «Klassifiseringen er et norsk rettsspørsmål, se Rt-2012-1380 (Statoil Holding) avsnitt 44 flg. Selskapsrettslige lovvalgsregler er ikke av betydning.»

Etter en konkret vurdering kom retten til at det var fondene som var utlånere og at fradrag var nektet rettmessig.

Sekretariatet legger i det følgende til grunn at vurderingen om E er nærstående etter skatteloven § 6-41 fjerde ledd bokstav b skal skje etter norsk rett, jf. DNB Propco og Statoil Holding.

På Jersey er E regulert av «Limited Partnerships (Jersey) Law 1994», i det følgende omtalt som «1994 loven».

Sekretariatet vil trekke frem enkelte punkter i 1994 loven som underbygger at E er eier og långiver i vår sak.

I artikkel 15 heter det:

“15 Dealings by limited partner with partnership

• A limited partner may lend money to borrow money from and enter into transactions with the limited partnership.

[...]”

Dette innebærer at fondet kan både låne penger fra «limited partner», det vil si partnere som ikke er ansvarlig utover eget innskudd, og fondet kan låne penger til «limited partner». Anførselen om at fondet ikke kan være långiver sammenfaller dårlig med bestemmelsen sitert ovenfor.

Videre heter det i artikkel 19:

“19 Limited partner’s liability to creditors

(1) Except as expressly provided in the partnership agreement or in this Law, a limited partner is not liable for the debts or obligations of the limited partnership.”

Her slås det altså fast at limited partner ikke kan holdes ansvarlig for gjeld eller andre forpliktelser som limited partnership har. I Rt-2012-1380 (Statoil Holding) var dette et sentralt moment for at et tysk kommandittselskap ble klassifisert som aksjeselskap etter norsk skatterett, se avsnitt 63 til 68.

I artikkel 18 som omhandler general partners ansvar, heter det blant annet:

«18 Partner’s liability to partnership

[...]

(2) A general partner is liable for the debts and obligations of the limited partnership if the assets of the limited partnership are insufficient to discharge the debts and obligations of the limited partnership.”

General partner kan altså bli ansvarlig for selskapets/innretningens gjeld og forpliktelser, dersom selskapet/innretningen ikke har tilstrekkelige midler til å dekke sine forpliktelser.

Dette taler også for at selskapet/innretningen har rettslig mulighet til å eie formuesgoder, herunder utlån, og ta opp lån eller andre forpliktelser.

Sekretariatet legger til grunn, med henvisning til artikkel 13, at investorene ikke kunne kreve tilbakebetaling av lånet. Det er general partner som representerer og opptrer på vegne av selskapet/innretningen.

Når det gjelder spørsmål om partsevne, bemerker lagmannsretten i DNB Propco dommen:

«Partsevne er evnen til å være part i en sivil rettssak. I Norge reguleres dette av tvisteloven § 2-1. Lagmannsretten ser det slik at fondene vil ha partsevne etter norsk rett og viser til Skoghøy, Tvisteløsning, tredje utgave, side 289, punkt 5.2.8. Også dette taler for at de må anses som selvstendige skattesubjekter etter norsk skatterett og at de kan anses som långivere etter skatteloven § 6-41.»

Sekretariatet er enig i denne vurderingen og legger til grunn at det samme må komme til anvendelse i vår sak.

Sekretariatet er etter dette kommet til at E etter norsk skatterett er å anse som långiver til skattepliktige og er mottaker av rentene derfra. E er også indirekte eier av skattepliktige med mer enn 50 % (95.5 %). Skatteloven § 6-41 kommer til anvendelse og skattepliktige har ikke rett til fradrag for de aktuelle renteutgiftene.

Konklusjonen blir at klagen ikke tas til følge.

Skattepliktiges merknader av 24. august 2023:

Sekretariatet finner at skattepliktiges merknader ikke stiller saken i et annet lys. Sekretariatet fastholder vurderingene og konklusjonen ovenfor.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas ikke til følge.

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 20.09.2023

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Geir Høydalsvik, medlem

                        Hjørdis Larsen, medlem

                        Anne-Britt Norø, medlem                   

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                                           v e d t a k:

Klagen tas ikke til følge.