3.   Saksforholdet

3.1 Innledning

A AS, heretter [...] eller selskapet, inngår i B-konsernet, som produserer og utvikler vannkraft, vindkraft, gasskraft og fjernvarme. A AS eies indirekte 100 % av den norske stat.

A AS eide fallrettigheter i X. Fallrettigheten var utleid til C AS som eide D kraftverk. C AS er morselskap i et konsern, med produksjon og omsetning av elektrisk kraft som primære formål. X eies av E kommune (43,18 %), F kommune (25,44 %) og private aksjonærer (31,38 %).

Ved utløpet av leieavtalen i åååå hadde A AS rett til å innløse D kraftverk til teknisk verdi eller kreve det fjernet.

Saken som er gjenstand for behandling i Skatteklagenemnda, gjelder den skattemessige behandlingen av en transaksjonsrekke mellom A AS og C AS i åååå, som innebar at A AS innløste D kraftverk og deretter solgte kraftverket sammen med fallrettighetene tilbake til C AS. Transaksjonene innebar at C AS ble eier både av fallrettighetene og kraftverket i X.

I punkt 3.2 vil avtaleforhold og de aktuelle transaksjoner mellom A AS og C AS bli gjennomgått. Deretter vil den nærmere saksgangen knyttet til den skattemessige behandlingen av transaksjonene mellom selskapet og C AS bli redegjort for i punkt 3.3.

3.2 Avtaleforhold og transaksjoner med C AS

Sentralskattekontoret har redegjort for følgende vedrørende avtaleforhold og transaksjoner mellom selskapet og C AS:

"Selskapet (opprinnelig avtalepart var G) inngikk i åååå avtale om utleie av fallrettighet i X, med C AS (opprinnelig avtalepart var H). Avtalen gikk ut på at C AS skulle bygge kraftverk i X, og leie fallrettigheten i XX år. I åååå ble avtalen forlenget til dd.mm. åååå. Ved avtalens utløp kunne Selskapet kreve kraftverket innløst til teknisk verdi eller kreve det fjernet.

I forbindelse med at avtalen fra åååå utløp i åååå, startet Selskapet og C AS forhandlinger i åååå om salg av fallrettigheten. Forhandlingene resulterte i inngåelse av en overdragelsesavtale av dd. mm.åååå [7 år før utløp av leieavtalen] ("Overdragelsesavtalen") hvor leieavtalen fra åååå ble terminert, og fallrettigheten ble besluttet overdratt fra Selskapet til C AS. Avtalen var betinget av at det ble innhentet en bindende forhåndsuttalelse som konkluderte med at overdragelsen kunne skje uten gevinstbeskatning etter sktl. § 9-3 sjuende ledd.

Selskapet anmodet om en bindende forhåndsuttalelse i brev av 8. februar åååå til sentralskattekontoret. Anmodningen omhandlet skattemessig behandling av salg til kraftverkseier C AS av utleid fallrettighet knyttet til D kraftverk. Problemstillingen var hvorvidt salget kunne gjennomføres skattefritt i medhold av sktl. § 9-3 sjuende ledd. Saken ble oversendt Skattedirektoratet, som avga uttalelse BFU 8/11 den 14. mars 2011. Skattedirektoratet konkluderte med at salg av fallrettighet, samtidig med opphør av leieavtalen knyttet til fallet og bortfall av retten til å kjøpe kraftverket til teknisk takst eller kreve kraftverket fjernet i åååå, ikke var omfattet av unntaket i sktl. § 9-3 sjuende ledd. Forholdet ville derfor medføre gevinstbeskatning etter sktl. § 5-1 og § 5-30 for Selskapet.

I senere korrespondanse i brev av 24. mars åååå fra Selskapet til C AS går det blant annet fram at:

"Det er ikke aktuelt for A AS å gjennomføre Avtalen uten at det gis skattefritak. Under henvisning til Avtalens punkt 8.2.3 gjør vi Dem derfor oppmerksom på at vi anser Avtalen som bortfalt.

Vi beklager at skattereglene viste seg å være til hinder for å gjennomføre den inngåtte avtalen. Vi er imidlertid fortsatt interessert i samtaler med Dem for å undersøke om det kan være andre måter å strukturere en transaksjon på, slik at man kan komme frem til en for begge parter tilfredsstillende løsning."

Partene fortsatte forhandlingene, og kom fram til en løsning som innebar at Selskapet innløste D kraftverk. Deretter ble kraftverket solgt tilbake sammen med fallrettighetene, til C AS. Forhandlingene resulterte i følgende avtaler, begge datert dd. mm. åååå [7 år før utløp av leieavtalen]:

• Avtale om innløsning av D kraftverk med tilbehør hvor Selskapet betaler NOK XX XXX XXX for kraftverket med tilbehør til C AS ("Innløsningsavtalen").
• Avtale om at A AS selger D kraftverk for NOK XX XXX XXX og tilhørende fallrettigheter for NOK XX XXX XXX til C AS ("Salgsavtalen").

I tillegg ble det inngått en avtale om at Selskapet solgte fallrettigheter knyttet til J kraftverk til C AS for NOK X XXX XXX, også den datert dd. mm. åååå.

I brev av dd.mm. åååå fikk C AS konsesjon fra Olje- og energidepartementet for ubegrenset tid til å utnytte vassdraget knyttet til D kraftverk. Tidligere var konsesjonen gitt inntil leieavtalen for fallrettighetene opphørte. Departementet uttaler i brevet:

"Transaksjonen mellom partene består av en innløsningsavtale og en overdragelsesavtale. I konsesjonsrettslig sammenheng utgjør transaksjonen i realiteten kun overdragelse av fallrettigheter fra A AS til C AS. Departementet legger til grunn at ervervet er under konsesjonsgrensen, slik at det ikke er nødvendig med konsesjon etter industrikonsesjonsloven. Departementet kan ikke se at innløsningsavtalen isolert sett utløser konsesjonsbehandling etter vassdragsreguleringsloven, ettersom anleggene umiddelbart etterpå blir overdratt til C AS sammen med fallrettighetene."

3.3 Nærmere om saksgangen

3.3.1 Selvangivelsen for inntektsåret åååå

Ved innlevering av selvangivelsen for inntektsåret åååå opplyste selskapet følgende om de inngåtte avtalene:

"A AS har leid ut fallrettighetene i X til C AS. Ved leieavtalens utløp ble kraftverket med bakgrunn i leieavtalen innløst til teknisk verdi. Kraftverket og de tilhørende fallrettighetene er senere solgt til C AS. Salget er gjennomført til skattemessig kontinuitet, jf. skatteloven § 9-3."

3.3.2    Sentralskattekontorets anmodning av 15. august åååå [året etter transaksjonene] om ytterligere opplysninger og skattepliktiges svar

I brev av 15. august åååå ba sentralskattekontoret om ytterligere opplysninger til innsendt selvangivelse, herunder om transaksjonene med C AS. Det ble stilt følgende spørsmål:

• Hvilke avtaler som har foreligget mellom A AS og C AS
• Hvordan transaksjonen er gjennomført
• Om det er krevet skattefritak for gevinst etter sktl. § 9-3 (7) og hvilke gevinster som eventuelt foreligger for driftsmidlene i kraftverket og fallrettighetene

Selskapet svarte på anmodningen i brev datert 5. desember, slik:

"Leieavtalen med C AS inneholdt en klausul om at A AS ved leieavtalens utløp kunne innløse kraftverket til teknisk verdi.

A AS utøvde sin innløsningsrett, og overtok kraftverket til teknisk verdi i åååå [7 år før utløp av leieavtalen]. Teknisk verdi tilsvarer virkelig verdi på innløsningstidspunktet. Teknisk verdi er med bistand fra K fastsatt til MNOK XX.

A AS har komparative fortrinn ved store og godt regulerte kraftverk. I X har A AS kun mulighet til å eie og drive D kraftverk på [...] MW nederst i vassdraget. Alternativet med salg av relevante aktiva i X ble derfor ansett som mer attraktivt enn å overta driften av kraftverket, forutsatt at prisen tilfredsstilte A AS sitt avkastningskrav.

Det er vurdert at det er mindre interesse i markedet for D kraftverk gitt anleggets størrelse og plassering. C AS forventes å være beste eier gjennom sitt eierskap til J og da hele vannstrengen. En anbudskonkurranse for D kraftverk etter innløsning ble ikke forventet å frembringe stor interesse i markedet.

C AS meldte tidlig interesse for å kjøpe tilbake kraftverket med de tilhørende fallrettighetene. Etter en helhetlig vurdering av de ovennevnte momenter ble salg av kraftverk med tilhørende fallrettigheter fra A AS til C AS ansett som den beste løsningen.

Totalt vederlag for D kraftverk med tilhørende fallrettigheter ble avtalt til MNOK XX, hvorav MNOK XX som nevnt over kan allokeres til kraftverket, og MNOK XX kan allokeres til fallrettighetene.

Av praktiske årsaker sammenfalt tidspunktet for innløsning og tidspunkt for salg av kraftverk med tilhørende fallrettigheter. Dette for å unngå unødvendige implementeringskostnader både for A AS og også for C AS."

3.3.3    Sentralskattekontorets anmodning av 11. september åååå [to år etter transaksjonene] om ytterligere opplysninger og skattepliktiges svar

I brev datert 11. september åååå ba sentralskattekontoret om å få tilsendt avtaler tilknyttet transaksjonene med C AS.

Skattepliktige svarte på henvendelsen i brev av 27. september åååå, hvor det var vedlagt tre avtaler:

• Avtale om leie av fallrettighet fra åååå og tillegg av åååå
• Avtale om innløsning av D kraftverk med tilbehør (Innløsningsavtalen)
• Overdragelsesavtale mellom selger A AS og kjøper C AS (Salgsavtalen)

Partene fant med andre ord en løsning som innebar at D kraftverk først ble overdratt fra C AS til selskapet (ved Innløsningsavtalen), og deretter ble kraftverket sammen med fallrettigheten, solgt tilbake fra selskapet til C AS (Salgsavtalen).

3.3.4    Varsel om endring av 18. desember åååå [to år etter transaksjonene]

Kontoret sendte et varsel datert 18. desember åååå om endring av likningen for inntektsåret åååå. Det gikk fram i varselet at:

"Det vises til innsendt selvangivelse med vedlegg og senere korrespondanse vedrørende transaksjonene med C AS, senest Deres brev av 27.09.åååå.

Saken anses herved "tatt opp" i henhold til lignl. § 9-6 nr. 3, jf. § 9-5 nr. 1. Vi tar sikte på å komme tilbake med et nærmere begrunnet varsel i henhold til lignl. § 9-7 i løpet av februar åååå."

3.3.5    Stedlig kontroll

Kontoret varslet i brev av 12. mars åååå [tre år etter transaksjonene] om stedlig kontroll vedrørende selskapets kjøp av D kraftverk og salg av D kraftverk med tilhørende vannfall. Kontrollrapporten er datert 20. mai åååå [samme år]. Det går fram i rapportens punkt 1 at formålet med kontrollen var å innhente faktumsinformasjon knyttet til transaksjonen. Innhentet dokumentasjon viste følgende forhold:

"- C AS tok initiativ til å starte prosessen med å få kjøpt fallrettighetene knyttet til D kraftverk.

- Pågående rettsprosess med L AS knyttet til lignende avtale om M kraftverk var en vesentlig del av motivet for gjennomføringen av transaksjonen med C AS. A AS ønsket å påvise praksis om tolkning av innholdet i avtalen vedrørende leie av fallrettighet med C AS fra åååå.

- En forutsetning for gjennomføring av transaksjonen var fra A AS' side at den kunne skje uten beskatning. Etter Skattedirektoratets BFU, ble partene enige om terminering av opprinnelig avtale om salg av fallrettighetene.

- Partene A AS og C AS kom etter terminering av opprinnelig avtale og transaksjonsgjennomføring frem til en ny måte å overføre fallrettighetene på: A AS kjøpte D kraftverk til teknisk verdi og solgte tilbake kraftverk og fallrettighet samlet til C AS.

- Olje og energidepartementet har i brev av 2. januar åååå uttalt at: "Transaksjonen mellom partene består av en innløsningsavtale og en overdragelsesavtale. I konsesjonsrettslig sammenheng utgjør transaksjonen i realiteten kun overdragelse av fallrettigheter fra A AS til C AS. [...] Departementet kan ikke se at innløsningsavtalen isolert sett utløser konsesjonsbehandling etter vassdragsreguleringsloven, ettersom anleggene umiddelbart etterpå blir overdratt til C AS sammen med fallrettighetene."

Basert på de innhentede faktumsopplysinger ble selskapets inntekt foreslått økt med MNOK XX for salg av fallrettighet til C AS, og MNOK X for salg av fallrettighet knyttet til J (som ikke er påklaget).

3.3.6    Varsel om endring av ligningen av 12. juni åååå [tre år etter transaksjonene] og skattepliktiges tilsvar

Sentralskattekontoret sendte varsel om endring av ligningen for inntektsåret åååå i brev datert 12. juni åååå.

Prinsipalt hevdet kontoret at det ikke hadde skjedd en realisasjon av D kraftverk ved Innløsningsavtalen datert dd.mm. åååå. Selskapet hadde etter kontorets oppfatning, ikke på noe tidspunkt disponert over kraftverket på en slik måte at de kunne betraktes som reell eier av D kraftverk. Kontoret la til grunn at C AS hele tiden hadde hatt fulle juridiske og faktiske eierbeføyelser til kraftverket.

Konsekvensen av dette synspunktet var at selskapet aldri ble skattemessig eier av kraftverket og at det følgelig ikke skjedde en samlet realisasjon av de særskilte driftsmidlene og fallrettigheter, jf. skatteloven § 9-3 (7). Sentralskattekontoret la til grunn at det kun var fallrettighetene som ble solgt, og gevinsten på MNOK XX ble dermed ansett som skattepliktige fordel vunnet ved virksomhet, jf. § 5-1 (1), jf. § 5-30 (1).

Sentralskattekontoret hevdet subsidiært at det ville være grunnlag for beskatning av gevinsten basert på den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Kontoret la til grunn at det hovedsakelige formålet med kjøpet av D kraftverk var å spare skatt etter skattefritaket i skatteloven § 9-3 (7), og at de to avtalene sett under ett ikke hadde noen egenverdi utover skattebesparelsen. Etter kontorets oppfatning var Innløsningsavtalen et unødvendig ledd i transaksjonen, og det ville være i strid med formålet å inngå unødvendige avtaler for å komme inn under gevinstfritaksreglene i skatteloven § 9-3 (7).

Selskapets tilsvar er datert 28. august åååå. Det vises til tilsvaret i sin helhet inntatt i vedlegg 12.

3.3.7 Utkast til kontorvedtak av 26. november åååå [fire år etter transaksjonene] og skattepliktiges kommentarer til vedtaksutkastet

Sentralskattekontorets utkast til vedtak ble oversendt til selskapet i brev av 26. november åååå, med frist for å komme med merknader innen tre uker, se vedlegg 13.

Selskapets kommentarer til utkastet er datert 29. januar åååå, se vedlegg 16 og 17.

3.3.8 Varsel om tilleggsskatt av 26. november åååå [fire år etter transaksjonene]

I brev datert 26. november åååå ble selskapet på bakgrunn av konklusjonen i vedtaksutkastet samme dag, varslet om ileggelse av tilleggsskatt. Etter sentralskattekontorets oppfatning var det klar sannsynlighetsovervekt for at innsendte oppgaver var ufullstendige, eventuelt uriktige, og at dette kunne ha ført til fastsetting av for lav skatt for inntektsåret åååå.

Det ble varslet om ileggelse av ordinær tilleggsskatt på 30 prosent av den skatt som faller på inntektsøkningen på MNOK XX, jf. ligningsloven § 10-4. I tillegg ble det varslet om ileggelse av skjerpet tilleggsskatt med 30 eller 15 prosent av inntektsøkningen, jf. ligningsloven § 10-5. Det vises til varslet i sin helhet i vedlegg 14.

3.3.9 Sentralskattekontorets vedtak datert 05. mai åååå [fem år etter transaksjonene]

Det ble fattet vedtak av sentralskattekontoret i saken den 3. mai åååå, i tråd med kontorets varsel, hvor inntekten ble økt med MNOK XX for salg av fallrettighetene. Vedtaket er inntatt i vedlegg 18.

3.3.10 Skattepliktiges klage av 24. mai åååå og 10. juni åååå

Skattepliktiges foreløpige klage er datert 24. mai åååå. Den endelige klagen er datert 10. juni åååå [fem år etter transaksjonene]. Anførslene i klagen og i øvrige tilsvar behandles nærmere under "Skattepliktige anfører".

3.3.11 Skattekontorets redegjørelse og Selskapets merknader

Skattekontorets redegjørelse i saken ble oversendt til sekretariatet for Skatteklagenemnda den 1. desember åååå, se nærmere under "Sentralskattekontorets vurdering". Selskapet sendte inn merknader til skattekontorets redegjørelse den 21. desember åååå, hvor selskapet anmoder om at klagesaken og tilleggsskattesaken behandles under ett, se vedlegg 22.

3.3.12 Sentralskattekontorets vedtak vedrørende tilleggsskatt av 17. februar åååå [seks år etter transaksjonene] og selskapets klage av 31. mars åååå [samme år]

I kontorvedtak datert 17. februar åååå la sentralskattekontoret til grunn at det kunne bevises utover enhver rimelig tvil at selskapet ga uriktige eller ufullstendige opplysninger forsettlig eller i det minste grovt uaktsomt. Selskapet ble ilagt ordinær tilleggsskatt med 30 prosent og skjerpet tilleggsskatt med 30 prosent. Samlet tilleggsskatt utgjorde kr XX XXX XXX. Vedtaket er inntatt i vedlegg 23.

Klagen på ilagt tilleggsskatt er inntatt i vedlegg 24.

3.3.13 Sekretariatets utkast til innstilling datert 20. mars åååå og selskapets kommentarer av 22. mars åååå

Sekretariatet sendte utkast til innstilling på innsyn til skattepliktige i brev datert 20. mars åååå, hvor sekretariatet anbefalte at selskapet ble gitt medhold.

Selskapet kom med noen korte kommentarer til sekretariatets innstilling den 22. februar åååå. Selskapet presiserte at faktum var dekkende oppsummert og sluttet seg til premissene i det grunnlag som sekretariatet har innstilt at saken skal avgjøres etter. Selskapet presiserte at de av prosessøkonomiske grunner ikke fant det nødvendig å kommentere de alternative grunnlagene som er anført, men at dette ikke innebærer at selskapet nødvendigvis slutter seg til den rettsanvendelsen som er lagt til grunn i innstillingen på de alternative grunnlagene.

Til slutt opplyste selskapet at de forventer at saken blir sendt tilbake til sekretariatet gitt at Skatteklagenemnda skulle finne grunnlag for ileggelse av tilleggsskatt.

4. Skattepliktige anfører

4.1 Ligningslovens fristregler er ikke overholdt

Skattepliktige anfører at det ikke er gitt tilstrekkelig varsel om endring av ligningen for inntektsåret åååå innen lovbestemt frist på to år. Fristen for å endre ligningen for åååå er da utløpt da det ikke er gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger, jf. ligningsloven § 9-6 nr. 3 a. Selskapet viser til at transaksjonen knyttet til X er tilstrekkelig beskrevet i vedlegg til selvangivelsen for inntektsåret åååå, jf. Loffland-dommen.

Det anføres at brevet datert 18. desember åååå [to år etter transaksjonene] med tittel "fristavbrytende varsel" ikke representerer et materielt varsel i henhold til ligningsloven § 9-7, som kan avbryte toårsfristen. Den forutgående korrespondansen som det vises til i brevet er nøytral og omhandler utelukkende dokumentasjonsinnhenting. Det hevdes at brevet ikke antyder noe om hvilken skattemessig problemstilling skattekontoret ville vurdere, ingen nærmere begrunnelse og inneholder således ingen oppfordring for skattepliktige til å uttale seg. Det påpekes at skattekontorets grep i form av å innta uttrykket "fristavbrytende varsel" ikke reparerer de nærmere innholdsmessige krav som stilles.

4.2 Transaksjonene er omfattet av fritaksregelen i skatteloven § 9-3 (7)

4.2.1 Transaksjonen er i tråd med fritaksregelens formål

Selskapet anfører at det ikke kan være tvil om at transaksjonene var samfunnsøkonomisk fornuftige og i tråd med fritaksregelens formål: kraftverk og fallrettighet ble samlet på en hånd, og C AS kunne se reinvesteringer i D kraftverk i sammenheng med et annet kraftverk selskapet eide i samme vannstreng.

Formålet er ikke bare å legge til rette for overdragelser innen produksjonsfellesskap slik kontoret legger til grunn, men å avhjelpe innlåsingseffekter grunnet betydelig forskjellig skattemessig tidfesting for kjøper og selger knyttet til særskilte driftsmidler i kraftanlegg. Det legislative formålet knytter seg til at innlåsingseffektene har ledet til at særskilte driftsmidler i kraftanlegg selges gjennom aksjesalg og man ville legge til rette for skattefritak ved salg av innmat.

4.2.2 Fritaksregelens anvendelsesområde er realisasjon av kraftverk som sådan og/eller fallrettigheter eller andeler i disse

Det anføres at skattemyndighetene foretar en uriktig innskrenkende tolkning av skatteloven § 9-3 (7) når det kreves at realisasjon både omfatter (andel i) kraftverk og fallrettighet. Det vises til Ot.prp. nr. 1 (2003-2004) pkt. 10.3.4. Selskapet mener det er i tråd med lovens formål et en transaksjon som samler fallrettighet og kraftverk på en hånd, omfattes av regelen. Selskapet har ved en slik transaksjon realisert fallrettighet og samtlige øvrige rettigheter selskapet hadde i forhold til D kraftverk.

Selv om man skulle komme til at selskapet ikke har realisert kraftverket så vil de øvrige realisasjoner innebære følgende:

- fallrettigheten overføres til C AS,

- leieforholdet i perioden fram til åååå termineres ved overdragelsen av fallrettigheten,

- A AS' rettigheter og forpliktelser knyttet til avtale med N AS om overføring av vann er overdratt til C AS og

- C AS har i så fall også kjøpt seg fra avtalen om forpliktelse til å la kraftverket innløse eller alternativt legge ned Kraftproduksjonen

Etter selskapets syn er dette tilstrekkelig til å anse transaksjonen som en "samlet realisasjon av særskilte driftsmidler... og fallrettigheter..." etter skatteloven § 9-3 (7).

BFU 8/11 bygger på en feiltolkning av lovens forarbeider og formål.

4.2.3 Skattemessig realisasjon av kraftverk har funnet sted

Selskapet anfører at transaksjonene må behandles i samsvar med innholdet i partenes avtaler og den faktiske gjennomføringen av disse. Dette innebærer at transaksjonene må behandles etter det reelle innhold, som er 1) innløsning av kraftverket med fallrettighet og 2) samlet overdragelse av kraftverk med fallrettighet. Den samlede overdragelsen av kraftverk med fallrettighet er omfattet av fritaksregelen i skatteloven § 9-3 (7).

Realisasjonsbegrepet er fremstilt uriktig

Selskapet har som utgangspunkt for vurderingen vist til sentralskattekontorets bok Bedriftsbeskatning i praksis 4. utgave 2012 om realisasjonsbegrepet:

"Der overdragelsen bygger på avtale, er formuesobjektet realisert på det tidspunkt hvor det foreligger en bindende, gyldig og ikke hevet avtale. I tillegg må de vesentligste avtalevilkårene, herunder vederlaget, være fastsatt."

Selskapet mener vilkårene for realisasjon på C AS' hånd åpenbart er oppfylt. Skattemessig realisasjon må anses for å ha skjedd allerede ved avtaleinngåelsen, jf. Eide dommen inntatt i Rt-1995-872. Konsesjonsforbeholdet utsetter ikke realisasjonstidspunktet, jf. sak 2004-027OLN, hvor det ble lagt til grunn realisasjon ved avtaleinngåelse selv om det forelå konsesjonsforbehold.

Innløsningsavtalen mellom C AS og skattepliktige innebar også annen realisasjon for begge parter i tillegg til kraftverk og fallrettighet. Dette er ikke drøftet i relasjon til realisasjonsbegrepet i vedtaket. Samlede realisasjoner omfatter følgende:

Innløsningsavtalen

1. Realisasjon av kraftverket på C AS` hånd
2. Realisasjon av A AS innløsningsrett i form av benyttelse av denne

• Realisasjon av C AS`leierettighet knyttet til fallrettighetene.

Salgsavtalen

1. Realisasjon av kraftverk på A AS` hånd
2. Realisasjon av fallrettighet på A AS` hånd
3. Relalisasjon (overføring) av A AS` rettigheter og forpliktelser knyttet itl avtale med N AS om overføring av vann (Salgsavtalen pkt. 7).

Etter Selskapets mening fremstår det som påfallende at kraftverket som det ene realisasjonselementet er gitt en annen realitet kun i forhold til skattepliktige, mens C AS er realisasjonsbeskattet for kraftverket i henhold til avtalens innhold.

Nærmere om det "reelle forhold"

Generelt

Det anføres at skattekontoret har foretatt en sammenblanding av en fortolkning av realisasjonsbegrepet og anvendelsen av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Således er subjektive forhold og andre momenter fra gjennomskjæringsregelen trukket inn i vurderingen av om realisasjon har skjedd. Slike forhold må holdes utenfor vurderingen. Med henvisning til Rt-2006-1062 og Rt-2008-1510 vises det til at det er ulovfestet gjennomskjæring, og ikke lovtolkning, som er tilnærmingen i saker med påstått illojal tilpasning.

Privatrettslig gyldige avtaler skal legges til grunn skattemessig

Det vises til at det i rettspraksis er lagt til grunn at privatrettslig gyldige avtaler mellom profesjonelle parter i utgangspunktet skal fortolkes objektivt i forhold til hva som er "realiteten" i avtaleforholdet, jf. Rt-2008-1537 avsnitt 40.

Rt-2009-813 Gaard illustrerer prinsippet i forhold til skattemessige klassifisering av restvederlag etter et aksjesalg. Utgangspunktet er partenes avtale, basert på en objektiv fortolkning. Se også Rt-2010-790 og Rt‑2015-1260.

Selskapet anfører at avtaleverket i dette tilfellet er inngått mellom profesjonelle parter, og det er åpenbart partenes felles forståelse at Innløsingsavtalen er reell og representerer en overdragelse av kraftverk. Det må også legges til grunn at partene anså det som forretningsmessig hensiktsmessig å inngå og gjennomføre avtalene samtidig. C AS ønsket kontroll over kraftverket med fallrettigheter for å kunne realisere reinvesteringer med tilhørende økt inntjening så raskt som mulig, noe som også må ha reflektert seg i betalingsvilligheten. Skattepliktige anså det ikke hensiktsmessig å utskyte det samlede salget av kraftverket og rettigheter, herunder med overtagelse av ansatte mv., for så å risikere en lavere salgssum da nåverdien av X kunne bli redusert med tiden. Partenes forretningsmessige vurderinger samsvarer også med hva som samfunnsøkonomisk var mest hensiktsmessig.

Skattekontoret kan ikke ved vurderingen av avtalene mellom de samme to parter i en angivelig lovtolkningssak legge til grunn at den ene har realisert og at den andre ikke har realisert. I forhold til realisasjon som lovtolkningsspørsmål kan ikke dette avfeies under henvisning til at C AS er en tredjepart (i motsetning til en situasjon hvor ulovfestet gjennomskjæring måtte anses anvendelig).

Skattekontoret har lignet C AS under den forutsetning at selskapet har realisert skattepliktig gevinst på kr XX mill. ved salget av D kraftverk til skattepliktige. Kontoret kan således ikke gjøre gjeldende at C AS i forhold til andre skattepliktige ikke skal anses for å ha realisert kraftverket.

Øvrige kilder

De rettsavgjørelser som kontoret har vist til er ikke relevante for denne saken som gjelder en gjensidig bebyrdende overdragelsesavtale mellom uavhengige parter og som inngår i en større sammenheng. De nevnte saker gjelder alle nektelse av en skattefordel for skattepliktige. Selskapet kan ikke se det foreligger kilder som fastslår at gevinst oppstått ved frivillig salg mellom uavhengige parter ikke anses som realisasjon.

Kontoret ser bort fra innløsningsretten

Innløsningsavtalen mellom C AS og skattepliktige innebar også realisasjon av C AS´ leierettighet knyttet til fallrettighetene i henhold til det alminnelige realisasjonsbegrepet. Innløsningsretten fulgte av leieavtalen, som etter innløsningsavtalen termineres ved gjennomføring av innløsningen. Innløsningen er således gjennomført, og ikke frafalt.

Grunnet [tvist i Y] var skattepliktiges posisjon at fremskynding av innløsningen var et svært fornuftig grep for å sikre selskapets verdier – med tap i [tvist i Y] ville skattepliktiges rettigheter også i X vært tilnærmet verdiløse. En avventing av situasjonen til åååå [året for utløp av leieavtalen] ville grunnet [tvist i Y] og voldgiftsbehandlingen representere risiko for tap av verdier på over MNOK XXX. Når partene på denne bakgrunn inngår avtale om innløsing av kraftverket, fremstår det etter selskapets mening som uforståelig at kontoret legger til grunn at innløsningsretten i åååå [året for utløp av leieavtalen] "er lite relevant".

Skattemessig eierskap

Selskapet hevder at det ikke er tvil om at innløsningsavtalen gjelder overdragelse av eiendomsretten til kraftverk. De kilder det er vist til i vedtaket gjelder alle tilfeller hvor det er tale om en annen privatrettslig (formell) rettighetsposisjon til kraftverket eller produksjonen i dette enn en eierposisjon, og gjelder alle tilfeller hvor det ikke er tvil om hvem som er den formelle eier.

Det vises til at den såkalte Nea-dommen i Rt-1988-880 gir et mer nyansert bilde enn kilder som trekkes frem av kontoret i vedtaket. Ifølge selskapet illustrerer dommen at man ikke kan legge til grunn skattemessig eierskap ved å fri seg fra partenes felles forutsetninger og avtalens eget innhold.

4.2.4 Vilkårene for ulovfestet gjennomskjæring er ikke oppfylt

Selskapet anfører at for å foreta ulovfestet gjennomskjæring av en gjensidig bebyrdende kontrakt, må grunnvilkåret og tilleggsvilkåret vurderes samlet for begge parter. Formål og virkninger for begge involverte parter må tas i betraktning, jf. Rt-2014-227 avsnitt 60. Dette innebærer blant annet at det må tas i betraktning at avtalene samlet innebærer realisasjon av seks posisjoner, og at en av disse (innløsningen av kraftverket) ikke kan undergis separat vurdering isolert fra avtalene som helhet. Selskapet har vist til at Rt-2012-1888 slår fast at transaksjonene som gjaldt erverv at et aksjeselskap med to datterselskap måtte sees i sammenheng, både i forhold til vurderingen av grunnvilkåret og tilleggsvilkåret.

Selskapet anfører at de forretningsmessige formål og virkninger i denne saken må anses så fremtredende at verken grunnvilkåret eller tilleggsvilkår under gjennomskjæringsregelen kan anses oppfylt.

5. Sentralskattekontorets vurdering

5.1 Formelle forhold

Skattekontoret mener at skattepliktige har gitt "uriktige eller ufullstendige opplysninger" slik at det er en tiårsfrist for endring av ligningen som gjelder, jf. ligningsloven § 9-6 nr. 1.

Skattekontoret er uansett av den oppfatning at saken ble "tatt opp" til endring innen to år, ved fristavbrytende varsel av 18. desember åååå [to år etter transaksjonene].

5.2 Materielle forhold

5.2.1 Realisasjon av kraftverket – eiendomsretten er ikke overført

Kontoret vurderer først om transaksjonene dd. mm. åååå medførte at selskapet ble skattemessig eier av kraftverket på noen tidspunkt.

Etter en konkret vurdering av vilkårene i Innløsningsavtalen og Salgsavtalen i lys av de faktiske forhold, har sentralskattekontoret kommet til at C AS aldri overførte noen eierbeføyelser til kraftverket til selskapet, verken faktiske eller juridiske. Det er lagt vekt på at C AS ikke ga noen garantier for mangler ved kraftverket, at det var en forutsetning i Innløsningsavtalen at kraftverket umiddelbart skulle selges tilbake til C AS. Skattepliktige mottok heller ingen inntekter eller hadde kostnader knyttet til driften i perioden før det ble solgt tilbake. Det var heller ingen ansatte i selskapet til å forvalte kraftverket. Kraftverket var heller ikke forsikret. Dette innebærer etter kontorets syn at det bare var fallrettighetene som ble solgt.

5.2.2 Skattefritaket i skatteloven § 9-3 (7) kommer ikke til anvendelse

Sentralskattekontoret mener at en naturlig forståelse av ordlyden i skatteloven § 9-3 (7) tilsier at det er et vilkår for skattefrihet at de særskilte driftsmidlene som utgjør et kraftanlegg blir realisert sammen med fallrettighetene. Det vises til at det samme er forutsatt i lovforarbeidene.

Etter kontorets mening er det ingen av uttalelsene i forarbeidene som tilsier at lovens formål oppnås ved en transaksjon som samler fallrettighet og kraftverk på en hånd. Det må under enhver omstendighet legges avgjørende vekt på lovens ordlyd og forutsetninger i forarbeidene om at det må foretas en samlet overdragelse av fallrettighet og de særskilte driftsmidlene som utgjør kraftverket.

Kontoret legger til grunn at verken rett til å leie fallrettigheter eller rett til framtidig innløsning eller kjøp faller inn under definisjonen av et "særskilt driftsmiddel" i skatteloven § 18-6 første ledd.

Sentralskattekontorets kommer således til at skattefritaket i skatteloven § 9-3 (7) ikke kommer til anvendelse. Etter kontorets oppfatning var det kun fallrettigheten som ble solgt ved inngåelsen av Salgsavtalen, og et slikt isolert salg av en fallrettighet er ikke fritatt for gevinstbeskatning etter de øvrige bestemmelsene, jf. skatteloven § 9-3 (8). Gevinst ved salget av fallrettigheten er dermed skattepliktig etter hovedregelen i skatteloven § 5-1, jf.§ 5-30 og selskapets inntekt må derfor økes med gevinsten på MNOK XX.

5.2.3 Ulovfestet gjennomskjæring kan anvendes på transaksjonene

Sentralskattekontoret har subsidiært anført at gevinsten ved salget av fallrettigheten kan skattlegges etter ulovfestet rett.

Kontoret legger til grunn at salg av fallrettigheten var forretningsmessig begrunnet. Etter kontorets oppfatning var imidlertid det ekstra transaksjonsleddet med innløsning og salg tilbake av kraftverket, unødvendig for å få solgt fallrettigheten og hadde kun som formål å oppnå en skattefordel. Ved å legge inn innløsning og salg i transaksjonsrekken var dette for å kunne selge "samlet" og således unngå beskatning. Selskapet kunne ha oppnådd det samme overordnede forretningsmessige formål ved å selge fallrettigheten direkte til C AS. Etter en konkret vurdering kommer kontoret til at grunnvilkåret om at selskapets hovedsakelige formål med disposisjonen har vært å spare skatt, er oppfylt.

Sentralskattekontoret mener også at transaksjonene ikke hadde noen forretningsmessig egenverdi utover å spare skatt. Videre mener kontoret at transaksjonen var en unødvendig omvei og en kunstig disposisjon når det overordnede formålet var å selge fallrettigheten. Kontoret har derfor etter en totalvurdering konkludert med at det strider mot formålet bak fritaksregelen i skatteloven § 9-3 sjuende ledd at Selskapet kan selge fallrettigheten uten gevinstbeskatning.

Forøvrig vises det til sentralskattekontorets omfattende redegjørelse i sin helhet.

6. Sekretariatets vurdering

Konklusjon

Sekretariatet som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at skattepliktiges klage tas til følge.

6.1 Formelle forhold

6.1.1 Klageadgang

Ligningsloven ble opphevet med virkning fra og med 1. januar 2017. Skatteforvaltningsloven trådte i kraft fra samme dato. Lovendringen får, etter sekretariatets vurdering, ikke betydning for klagebehandlingen i denne saken.

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Klagen er rettidig mottatt, i henhold til reglene om klagefrist i ligningsloven § 9-2 nr. 5, som var gjeldende lov da klagen ble fremsatt.

6.1.2 Endringsadgang – ligningsloven § 9-6

Selskapet har anført at det ikke foreligger endringsadgang.

I utgangspunktet er det skatteforvaltningslovens bestemmelser som skal anvendes etter skatteforvaltningslovens ikrafttredelse 1. januar 2017. I overgangsbestemmelsen i skatteforvaltningsloven § 16-2 (1) fremkommer det at lovens § 12-6 kun gjelder for skattefastsettinger som tas opp til endring etter tidspunktet for lovens ikrafttredelse. En antitetisk tolkning av overgangsbestemmelsen tilsier at Skatteklagenemnda må foreta de rettslige vurderinger av som det foreligger endringsadgang etter ligningslovens regler som var gjeldende på det tidspunktet skattekontoret tok saken opp til endring.

Det var ligningsloven § 9-6 som anga frister for endring av skattepliktiges ligning. Utgangspunktet angis i § 9-6 nr. 1 slik:

"1. Spørsmål om endring av ligningen kan ikke tas opp mer enn ti år etter inntektsåret."

Var endringen til ugunst for skattepliktige var fristen for å ta opp endringssak to år etter inntektsåret, herunder i de tilfeller hvor skattepliktige "ikke har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger", jf. § 9-6 nr. 3 a.

Fristen for å ta ligningen opp regnes fra utløpet av inntektsåret, og løper i foreliggende tilfelle fra og med inntektsåret åååå [året for transaksjonene]. Dersom toårsfristen legges til grunn utløper endringsadgangen 31. desember åååå [to år etter transaksjonene], ved tiårsfristen utvides endringsadgangen til 31. desember åååå.

Skattekontoret sendte den 18. desember åååå [to år etter transaksjonen] et brev med tittel "Fristavbrytende varsel om endring av likning for A AS for inntektsåret åååå", med følgende innhold:

"Det vises til innsendt selvangivelse med vedlegg og senere korrespondanse vedrørende transaksjonene med C AS, senest Deres brev av 27.09.åååå.

Saken anses herved "tatt opp" i henhold til lignl. § 9-6 nr. 3, jf. § 9-5 nr. 1. Vi tar sikte på å komme tilbake med et nærmere begrunnet varsel i henhold til lignl. § 9-7 i løpet av februar åååå."

Selskapet anfører at nevnte varsel ikke var tilstrekkelig varsel til at ligningen ble ansett "tatt opp" innen toårsfristen. Selskapet er således av den oppfatning at fristen for å endre ligningen for inntektsåret åååå er utløpt, da det etter selskapets mening ikke er gitt "uriktige eller ufullstendige opplysninger" ved innlevering av selvangivelsen.

Sentralskattekontoret mener at selskapet har gitt "uriktige eller ufullstendige opplysninger", og at det er tiårsfristen som gjelder. Skattekontoret er uansett av den oppfatning at ovennevnte varsel er tilstrekkelig til at ligningen for inntektsåret åååå ble ansett "tatt opp" innen toårsfristen.

Sekretariatet skal således ta stilling til om varslet av 18. desember åååå innebar at ligningen for åååå ble "tatt opp". Dersom dette er tilfelle er det ikke nødvendig å ta stilling til om selskapet har gitt "uriktige eller ufullstendige opplysninger", vedrørende de skattemessige endringer. Om det er gitt "uriktige eller ufullstendige opplysninger" må eventuelt tas stilling til vedrørende ilagt tilleggsskatt.

Ved de sentrale fristbestemmelser i ligningsloven § 9-6 angis ikke nærmere hva som kreves for at fristen skal anses avbrutt ut over at spørsmålet må "tas opp", jf. § 9-6 nr. 1 til 5. I forarbeidene til bestemmelsen, i Ot.prp. nr 29 (1978-79) s. 113, uttales at det må være:

"[...] tilstrekkelig at skattyteren har fått varsel om at et nærmere angitt spørsmål er tatt opp til behandling, eller at slikt varsel er sendt fra ligningskontoret i rimelig tid før fristens utløp."

I Rt-1997-860 uttalte Høyesterett følgende om hva som ligger i begrepet:

"Det er nærliggende å forstå loven slik at skytteren må ha fått melding om, eller i alle fall av ligningsmyndighetene må være gjort kjent med, at endringssak er påbegynt".

Dernest viste førstvoterende til ovennevnte forarbeider, der det forutsettes at skattepliktige varsles av skattekontoret, og at slikt varsel er sendt fra skattekontoret i rimelig tid før fristens utløp. Høyesterett tilføyer deretter at det "ikke tas stilling til om et uttrykkelig varsel fra ligningskontoret i alle tilfelle er nødvendig".

I en avgjørelse noen år senere, i Rt-2000-244, behandlet Høyesterett spørsmålet i tilknytning til fristen på ett år etter § 9-6 nr. 5 c. Det siteres fra avgjørelsen:

"Hensynet til skattyter tilsier etter min mening at det skal kunne dokumenteres på hvilket tidspunkt spørsmålet om endringsligning ble tatt opp, hvilket må medføre at skattyter som hovedregel skal ha skriftlig underretning. Er det hensiktsmessig, kan dette skje gjennom det varsel som etter ligningsloven § 9-7 skal gis skattyter når endringssaken er tatt opp på annen måte enn ved skattyters klage. Skattyter må som hovedregel gis melding om, eller i alle fall av ligningsmyndighetene orienteres om, at endringssak er påbegynt, jf. Rt. 1997 s. 860 på s. 866."

I nevnte dom ble det også lagt til grunn at en uformell meningsutveksling mellom ligningskontoret og skattepliktige ikke var tilstrekkelig til at saken kunne anses å være "tatt opp". Det er således ikke tilstrekkelig at skattemyndighetene arbeider med saken og at skattepliktige er klar over dette, hvis han ikke har fått en klar underretting om dette. I Utv-1991-701 (SKD) er det antatt at oversendelse av en bokettersynsrapport med forslag om ligningsmessige endringer er tilstrekkelig.

De sentrale rettskilder som er gjennomgått, gir etter sekretariatets oppfatning et klart uttrykk for at skattepliktige må få et skriftlig varsel om at et nærmere angitt spørsmål er tatt opp til behandling. Kravene kan ikke anses å være særlig strenge.

I foreliggende tilfelle er det på det rene at skattepliktige i brev datert 18. desember åååå [to år etter transaksjonene] har fått skriftlig underretting som uttrykkelig angir at ligningen for inntektsåret åååå "tas opp" til endring i henhold til ligningsloven § 9-6 nr. 3. I brevet vises det til at varslet gjelder innsendt selvangivelse med vedlegg og "senere korrespondanse vedrørende transaksjonene med C AS", med henvisning til siste brev datert 27. september åååå.

Skattepliktige anfører at den senere korrespondansen det vises til er nøytral og omhandler utelukkende dokumentasjonsinnhenting om seks helt forskjellige forhold. Etter skattepliktiges oppfatning ga ikke varslet grunnlag for eller foranledning til å vurdere eller kommentere noe som helst, det antydet ikke engang noe om hva slags skattemessig problemstilling skattekontoret ville vurdere. Varslet oppfyller ikke kravene som stilles til et varsel i ligningsloven § 9-7. Som støtte for sitt synspunkt viser selskapet til Lignings-ABC 2017, emnet Varsel, punkt 7.1:

"Ved varsel om endringssak skal det varsles på tilsvarende måte som under ordinær ligningsbehandling om de spørsmål som tas opp og begrunnelsen for å endre ligningen. Et slikt varsel vil normalt medføre at fristen for å foreta endringer av ligningen avbrytes, se lignl. § 9-6 og emnet "endringssak – endring uten klage", pkt. 4.11 [...]".

Sekretariatet mener at det fremkommer av ordlyden i ligningsloven § 9-7 at det ikke stilles krav om at bestemmelsens innholdsmessige krav må være oppfylt for at en sak skal anses "tatt opp" i henhold til ligningsloven § 9-6. I Rt-2000-244 uttalte Høyesterett at det kan være hensiktsmessig at saken tas opp gjennom bruk av varsel etter § 9-7, uten at det er nødvendig, jf. også Lignings-ABC 2013/14 "Endringssak – endring uten klage" punkt 4.11 s. 410. Avgjørende for vurderingen av om saken er "tatt opp" er hvorvidt skattepliktige er gjort kjent med at et nærmere angitt spørsmål er tatt opp til behandling. Deretter plikter skattemyndighetene å gi varsel etter ligningsloven § 9-7 før saken avgjøres, jf. blant annet Utv‑1991-701.

Den tidligere korrespondansen det henvises til i brevet av 18. desember åååå startet med brev datert 15. august åååå [året etter transaksjonene], hvor skattekontoret stilte spørsmål til selskapet om ulike forhold, herunder transaksjonene med C AS. Det ble konkret stilt spørsmål om hvilke avtaler som har foreligget mellom skattepliktige og C AS, hvordan transaksjonene er gjennomført, og om det er krevet skattefritak for gevinst etter skatteloven § 9-3 (7), og hvilke gevinster som eventuelt foreligger for driftsmidlene i kraftverket og fallrettighetene. Selskapets svar datert 5. desember åååå punkt 5 inneholdt en kort redegjørelse for transaksjonene med C AS og opplysninger om at transaksjonen var gjennomført i henhold til skatteloven § 9-3 (7). I brev av 5. desember åååå [året etter transaksjonene] anmodet skattekontoret om dokumentasjon som kun gjaldt transaksjonen med C AS, herunder diverse avtaler. Skattepliktige sendte inn etterspurt dokumentasjon 27. september åååå.

Sekretariatet er enig med skattepliktige i at den nevnte korrespondansen fremstår som en uformell dokumentasjon/faktumsinnhenting. Skattekontorets første brev omhandlet seks ulike forhold, imidlertid ble det konkret etterspurt om skattemessige forhold rundt transaksjonen med C AS, særlig hvorvidt skatteloven § 9‑3 (7) kom til anvendelse på transaksjonen, som selskapet bekreftet i sitt brev. Når skattekontoret i brev 18. desember åååå uttrykkelig varsler at denne transaksjonen vil bli "tatt opp" til endring i henhold til ligningsloven § 9-6 nr. 3, er sekretariatet av den oppfatning at det fremstår å være tilstrekkelig klart hvilket spørsmål som tas opp til behandling. Henvisningen til korrespondansen tilsier således at selskapet måtte forstå hvilke transaksjoner som ville bli undersøkt nærmere og hvilket skattespørsmål som ble tatt opp.

Det følger verken av ordlyden i ligningsloven § 9-6 eller relevant rettspraksis at det kan oppstilles et vilkår om at det foreligger et forslag til løsning på skattespørsmålet for at en ligningen skal anses å være "tatt opp". Sekretariatet mener det må anses tilstrekkelig at selskapet fikk opplyst om hvilke transaksjoner som ville bli undersøkt med henvisning til tidligere korrespondanse hvor nærmere angitte skatterettslige spørsmål var reist.

Sekretariatet slutter seg således til skattekontorets vurdering om at varslet datert 18. desember åååå [to år etter transaksjonene], sett i sammenheng med forutgående korrespondanse, medførte at ligningen for inntektsåret åååå ble "tatt opp" til endring innen to år etter inntektsåret, jf. ligningsloven § 9-6 nr. 3 bokstav a.

6.2 Materielle forhold

6.2.1 Innledning

Saken gjelder den skattemessige vurderingen av en transaksjonsrekke med C AS den dd. mm. åååå, der selskapet innløste D kraftverk (Innløsningsavtalen), og samme dag inngikk en avtale om salg av D kraftverk og tilhørende fallrettigheter tilbake til C AS (Salgsavtalen).

Under punkt 6.2.2 vil sekretariatet redegjøre nærmere for vilkårene i skatteloven § 9-3 (7), herunder de formål som begrunner skattefritaket. Et sentralt spørsmål i den forbindelse er hva som anses for å ligge i lovens uttrykk "samlet realisasjon".

I punkt 6.2.3 vil sekretariatet vurdere om innløsningen av D kraftverk og salg av det samme kraftverket og fallrettigheten tilbake til C AS samme dag medførte at Selskapet ble skattemessig eier av kraftverket på noe tidspunkt.

I punkt 6.2.4 drøfter sekretariatet om vilkårene for ulovfestet gjennomskjæring er oppfylt.

6.2.2 Skatteloven § 9-3 (7) – bestemmelse og formål

Utgangspunkt

Den helt klare hovedregel er at gevinst ved salg av formuesobjekt i næringsvirksomhet er skattepliktig, jf. skatteloven § 5-2, jf. § 5.30. Gevinst ved salg av kraftverk og fallrettigheter vil derfor som hovedregel være skattepliktig.

I skatteloven § 9-3 gis det skattefritak for visse realisasjonsgevinster. Den sentrale bestemmelsen i denne saken er § 9-3 (7), som lyder slik:

"Gevinst ved samlet realisasjon av særskilte driftsmidler i kraftanlegg som nevnt i § 18-6 første ledd og fallrettigheter eller andel i slike, er unntatt fra skatteplikt dersom overtaker viderefører de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres".

Bestemmelsen er et unntak fra hovedregelen om at gevinst ved realisasjon av formuesobjekt er skattepliktig. At det er tale om en unntaksregel fremkommer også av forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 1 (2003-2004) punkt 10.3.4:

"Unntak fra gevinstbeskatning ved realisasjon vil imidlertid innebære et brudd med grunnleggende skatterettslige prinsipper, noe som krever at det foreligger særlige grunner for at det gis slik adgang".

Selskapet har anført at det ikke er et vilkår for skattefritak etter skatteloven § 9-3 (7) at kraftanlegg og fallrettighet må selges under ett. Fritaksreglenes anvendelsesområde er realisasjon av kraftverk som sådan og/eller fallrettigheter eller andeler i disse.

Det første spørsmålet Skatteklagenemnda må ta stilling til er således hva som ligger i uttrykket "samlet realisasjon" i skatteloven § 9-3 (7).

Etter sekretariatets oppfatning, tilsier en naturlig språklig forståelse av ordlyden i skatteloven § 9-3 (7) at det er et vilkår for skattefritak at de særskilte driftsmidlene som utgjør kraftanlegget blir realisert sammen med fallrettighetene. Det er fremgå også av skatteloven § 9-3 (8) b at unntak fra skatteplikt ikke gjelder for gevinst ved:

"b. realisasjon av vannfall og vannfallsrettighet [...]"

Bestemmelsen slår således fast at et isolert salg av vannfall og vannfallsrettighet ikke er fritatt for gevinstbeskatning, men at gevinsten ved realisasjon er skattepliktig inntekt i eller utenfor virksomhet etter hovedregelen i skatteloven § 5-1 (1) og (2).

Det er også forutsatt i forarbeidene at det er et vilkår for skattefritak at det skjer en samlet overdragelse av kraftanlegg og fallrettighet, jf. Ot.prp. nr. 1 (2003-2004) punkt 10.1:

"Det fremmes forsalg om fritak fra gevinstbeskatning ved samlet salg av særskilte driftsmidler i kraftanlegg og fallrettigheter, dersom overdragelsen skjer med skattemessig kontinuitet på kjøpers hånd."

I samme forarbeider punkt 10.3.1 legges de samme forutsetninger til grunn:

"Det foreslås derfor at beskatning av gevinst i alminnelig inntekt og grunnrentegevinst knyttet til realisasjon av særskilte driftsmidler i kraftanlegg kan unnlates ved samlet realisasjon av særskilte driftsmidler i kraftanlegg og fallrettigheter, dersom overdragelsen skjer med skattemessig kontinuitet på kjøpers hånd."

Samtidig med innføringen av fritaksregelen i skatteloven § 9-3 (7), ble det også innført en regel om fritak for grunnrentebeskatning i § 18-3 (9) b:

"b) Kraftverk og fallrettighet kan realiseres uten beskatning [...]. Slik overdragelse kan bare skje dersom kraftverk og fallrettighet overføres samlet [...]. "

Ordlyden i skatteloven § 18-3 (9) b er etter sekretariatets oppfatning helt klar på at det er et vilkår for skattefrihet at både kraftverk og fallrettigheter må overføres. Som det fremgår av forarbeidene vist til i Ot.prp. nr. 1 (2003-2004) punkt 10.3.1 var det meningen at vilkårene for fritak for beskatning av gevinst i alminnelig inntekt og grunnrentegevinst skulle være de samme. Formuleringsforskjellen i § 9-3 (7) og § 18-3 (9) b fremstår ikke som tilsiktet, bestemmelsene er ment å ha samme innhold, og § 18-3 (9) b må derfor kunne brukes som tolkningsfaktor i foreliggende tilfelle.

I denne sammenheng ønsker sekretariatet å vise til rettskraftig dom fra Oslo Tingrett inntatt i Utv-2016-747 som gjaldt forståelsen av skatteloven § 18-3 (9). Det rettslige spørsmålet i saken var hvorvidt gevinst fra realisasjon av kraftverk, uten samtidig realisasjon av fallrettighet, skulle inngå i grunnrenteinntekten. Inn under vurderingen av dette spørsmålet uttalte retten seg om vilkårene for når kraftverk og fallrettighet kan realiseres uten beskatning etter skatteloven § 18-3 (9) b. Fra s. 750:

"Der et kraftverk etter skattelovens § 18-3 (9) bokstav b) realiseres skattefritt er det altså en uttrykkelig forutsetning at kraftverket og fallrettigheten overføres samlet [...] Skattelovens § 18-3 (9) bokstav b) regulerer det tilfellet der verket overdras med skattemessig kontinuitet for kjøper, og i en slik situasjon vil det regelmessig være et krav om en samlet overdragelse som en betingelse for å anse vilkårene for skattemessig kontinuitet oppfylt.

Det er derfor slik retten ser det naturlig å anta at i skatteloven § 18-3 (9) bokstav b) har lovgiver, nettopp fordi kontinuitet er det sentrale, ønsket å klart angi at det må skje en samlet realisasjon for å oppnå skattefritak, og at formuleringen i bokstav b) er tilsiktet [...]."

Avgjørelsen konstaterer at for å oppnå skattemessig kontinuitet som er et uttrykkelig vilkår for skattefritak, må det finne sted en samlet realisasjon av kraftverk og fallrettigheter.

Det er også forutsatt i BFU 8/11 at det må skje en samlet realisasjon av kraftverk og fallrettighet, jf. følgende sitat:

"Sktl. § 9-3 (7) har etter en naturlig forståelse av ordlyden som vilkår for skattefritak at det ikke skjer en realisasjon av enkelte driftsmidler, men at det skjer en samlet realisasjon av de særskilte driftsmidlene som utgjør kraftanlegget og fallrettigheten".

Sekretariatet legger etter dette til grunn at det er et vilkår for skattefritak etter skatteloven § 9-3 (7) at det skjer en samlet realisasjon av kraftverk og fallrettighet, det vil si at begge blir overført under ett på selve realisasjonstidspunktet.

Realisasjon av fallrettighet kombinert med realisasjon av leieavtale og innløsningsrett

Etter selskapets syn er fritaksregelen under enhver omstendighet anvendelig også ved overdragelse av fallrettighet kombinert med realisasjon av leieavtale og realisasjon av innløsningsrett til kraftanlegg. Selskapet anfører at en slik løsning er samfunnsøkonomisk fornuftig og i tråd med lovens formål.

Sekretariatet viser til ordlyden i skatteloven § 9-3 (7) hvor det er gevinst med samlet realisasjon av "særskilte driftsmidler i kraftanlegg som nevnt i § 18-6 første ledd" som er unntatt fra skatteplikt. Skatteloven § 18-6 (1) lyder slik:

"Følgende særskilte driftsmidler som benyttes i kraftproduksjon skal avskrives lineært over lovforutsatt levetid med inntil angitt andel av anskaffelsesverdi som årlig avskrivningsbeløp:

1. dammer, tunneler, rørgater (unntatt rør), kraftstasjoner (inkludert adkomsttunneler): 1.5 prosent årlig over 67 år.
2. maskinteknisk utrustning i kraftstasjon, generatorer, rør, foring i sjakt/tunnel, luker, rister, etc: 2,3 prosent årlig over 40 år."

Opplistingen i bestemmelsen gjelder for alle fysiske driftsmidler, det vil si at rettigheter i kraftanlegg ikke omfattes etter ordlyden. Videre er formålet med skatteloven § 9-2 (7) å forhindre innlåsningseffekter som følge av avskrivningsreglene i § 18-6 (1), det vil si avskrivninger av de særskilte driftsmidlene over uvanlig mange år for kjøper, samtidig som selger blir gevinstbeskattet med en gang, jf. Ot.prp. nr. 1 (2003-2004) punkt 10.3.2:

"Denne skattemessige forskjellen fører til at skattekostnaden for selger og kjøper samlet sett øker ved salg av driftsmidlene i kraftverk, sett i forhold til om driftsmidlene ikke selges. Dette skyldes at fradrag for avskrivninger for kjøper fratrukket inntektsført gevinst hos selger, er lavere enn fradraget for avskrivninger uten salg. Dette kan medføre at eiere velger å selge aksjer/eierandeler i kraftforetak i stedet for å selge kraftverk, selv om sistnevnte skulle være samfunnsøkonomisk mest ønskelig."

I og med at rettigheter, herunder en leierett og innløsningsrett, ikke blir avskrevet etter denne bestemmelsen faller situasjonen heller ikke inn under formålet med bestemmelsen. En leierett og innløsningsrett er ikke et "særskilt driftsmiddel" i kraftanlegg, det kan regnes som driftsmidler i enhver virksomhet. I forarbeidene er det tydelig presisert at skattefritaket bare gjelder for de særskilte driftsmidler, og at unnlatt gevinstbeskatning må forbeholdes disse for å ikke gi kraftnæringen en utilsiktet fordel, jf. Ot.prp. nr. 1 (2003-2004) punkt 10.3.4:

"Imidlertid er disse innlåsningseffektene spesielt knyttet til særskilte driftsmidler i kraftsektoren, jf. skatteloven § 18-6. Det er bare disse driftsmidlene som skal avskrives linært over en land periode. [...] Unnlatt gevinstbeskatning ved overdragelse av driftsmidler i kraftverk i forbindelse med realisasjon av kraftverk eller andel i kraftverk, bør derfor avgrenses til denne typen driftsmiddel [...], ellers vil kraftnæringen få en utilsiktet fordel i forhold til andre næringer. Unnlatt beskatning av gevinst ved realisasjon av særskilte driftsmidler bør derfor bare tillates ved samlet realisasjon av kraftverk og fallrettighet eller andel i slike, og ikke ved realisasjon av enkelte driftsmidler i kraftverk eller driftsmidler som ikke er særskilte for kraftanlegg."

6.2.3 Realisasjon – ble eiendomsretten til kraftverket overført?

Sekretariatet har i drøftelsen over lagt til grunn at fallrettighet og kraftanlegg må realiseres samlet for å være omfattet av fritaksregelen i § 9-3 (7). For at selskapet skal anses for å ha solgt kraftverket til C AS, er det en forutsetning at selskapet var skattemessig eier av D kraftverk.

Forhandlingene mellom partene resulterte i følgende avtaler, begge av dd. mm. åååå:

- Avtale om innløsning av D kraftverk med tilbehør, hvor C AS selger (overdrar) kraftverket med tilbehør til A AS for MNOK XX.

- Overdragelsesavtale, hvor A AS selger D kraftverk for MNOK XX og tilhørende fallrettigheter for MNOK XX til C AS.

Partene fant med andre ord en løsning som innebar at D kraftverk først ble overdratt fra C AS til selskapet, og deretter ble kraftverket sammen med fallrettigheten solgt tilbake til C AS.

Det neste spørsmålet Skatteklagenemnda må ta stilling til er således om det har skjedd en realisasjon av kraftverket ved inngåelse av Innløsningsavtalen datert dd.mm. åååå.

Sekretariatet legger til grunn at begrepet realisasjon i skatteloven § 9-3 (7) må tolkes i overensstemmelse med skatteloven § 9-2 som inneholder regler om hvilke begivenheter som innebærer realisasjon. Lovbestemmelsen er bygd opp slik at den først gir en generell karakteristikk av realisasjonsbegrepet og så regner opp en del forhold som anses omfattet, jf. første ledd.

Realisasjon foreligger for det første ved "overføring av eiendomsrett mot vederlag" og for den andre ved "opphør av eiendomsrett". Det er det første alternativet som er aktuelt i foreliggende sak.

I rettspraksis og juridisk teori er det lagt til grunn at realisasjon av formuesobjekt har skjedd når det foreligger en bindende, gyldig og ikke hevet avtale. I tillegg oppstilles et vilkår om at de vesentligste avtalevilkårene, herunder vederlaget må være fastsatt, jf. Zimmer, "Lærebok i Skatterett", 7. utgave s. 267-269, Aarbakke, "Skatt på inntekt", 4. utgave s. 75, Sentralskattekontoret for storbedrifter, "Bedriftsbeskatning i praksis", 4. utgave s. 386 og Skatte-ABC 2016/17 punkt 5 "Når er realisasjon gjennomført" s. 876. Sekretariatet bemerker at innføringen av begrepet "realisasjon" var ment å videreføre det tidligere avhendelsesbegrepet, slik at rettspraksis om avhendelsesbegrepet er relevant også for realisasjonsbegrepet, jf. Ot.prp. nr 35 (1990-1991) s. 303.

Spørsmålet om realisasjon ble blant annet behandlet i Rt-1995-872 (Eide). Dommen gjaldt et aksjesalg som var avtalt i desember ett år, men der aksjene ble overført til kjøper først i slutten av januar året etter. Aksjegevinster var den gang skattepliktige hvis salget fant sted innen tre år etter ervervet, og denne treårsfristen løp ut mellom avtale- og overføringstidspunktet. Høyesterett kom (under dissens 4-1) til at avtaletidspunktet var avgjørende, og at treårsfristen derfor ikke var løpt ut da avhendelsen fant sted. Gevinsten var således skattepliktig. Høyesterett uttalte følgende om realisasjonsbegrepet:

"Aksjegevinstskatteloven angir ikke nærmere om hva som ligger i kravet om "avhendelse". I juridisk teori er vilkårene for at avhendelse skal foreligge, formulert noe forskjellig, men ett grunnvilkår synes det å være enighet om, nemlig at det må foreligge en bindende og endelig avtale om avståelse. Det er også enighet om at det for at avhendelse skal foreligge, må kreves noe i tillegg. Aarbakke formulerer i Skatt på inntekt, 4. utgave side 75, dette tilleggsvilkåret slik, i forhold til avhendelsesbegrepet i skatteloven § 43 annet ledd: "Det kreves også at de vesentligste av vilkårene for at erververen kan kreve formuesgjenstanden avstått til seg, er fastlagt." Dette er nærmere utviklet slik at tilleggsvilkåret først og fremst innebærer at størrelsen av vederlaget må være fiksert. Jeg ser det slik, ut fra det som er formålet med aksjegevinstskatteloven, og i tråd med det tilleggsvilkåret Aarbakke stiller opp, at avhendelse foreligger når gevinsten er klarlagt og sikret for selgerne."(sekretariatets utheving).

Selskapet har anført at Eide-dommen må tas til inntekt for at skattemessig realisasjon må anses for å ha skjedd allerede ved avtaleinngåelsen. Sentralskattekontoret mener at temaet i dommen ikke er om eiendomsretten til aksjene ble overført, men når dette skjedde.

Sekretariatet mener at Eide-dommen er relevant for vurderingstema i foreliggende sak. Dommen gir uttrykk for at realisasjon har funnet sted på avtaletidspunktet hvor det foreligger en bindende og endelig avtale hvor gevinsten er klarlagt og sikret for selger.

Utgangspunktet om at privatrettslig gyldige og bindende avtaler skal legges til grunn skattemessig etter realiteten i avtaleforhold, er fastslått i en rekke høyesterettsdommer. I den grad det er tale om å gi en privatrettslig gyldig avtale en annen klassifisering skattemessig, har Høyesterett uttalt at dette må bero på en vurdering av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Dette er illustrert i Rt-2008-1537 avsnitt 40:

«Det er ikkje omtvista at dei aktuelle disposisjonane er reelle og bindande mellom partane, og at dei

må leggjast til grunn privatrettsleg. Spørsmålet er - som Oljeskattenemnda har formulert det- om

renteinntektene frå fordringa kjøpt av CIN ved hjelp av innskoten eigenkapital frå morselskapet

NCAS for skatteføremål må tilordnast NCAS, og med det vil gå inn i NCAS sin finansnetto til

fordeling mellom sokkel og land. Med andre ord er det spørsmål om det skal skje skatterettsleg

gjennomskjering».

Også i HR-2017-2248 uttaler Høyesterett seg om utgangspunktet for vurderingen av eierforholdene:

"(24) Utgangspunktet for vurderingen av eierforholdene er det innholdet partene selv har gitt sine disposisjoner og transaksjoner, bedømt etter alminnelige formuerettslige regler. Den materielle ordningen styrer altså - innenfor avtalefrihetens rammer - også de skattevirkninger ordningen skal få. Jeg viser til Rt-2009-813 avsnitt 54 (Gaard/Tveit), med henvisning til andrevoterendes votum i Rt-1994-1064 (Bye). Også HR-2017-350-A avsnitt 38 (Rauma Energi) bygger på dette. Men det er samtidig slik at skatterettslig begrunnede synspunkter vil kunne komme inn, blant annet med henblikk på de funksjoner, ansvars- og risikoforhold, rettigheter og plikter som er knyttet til posisjonen som eier, jf. HR-2017-1231-A avsnitt 81 (Saudefaldene)."

I foreliggende sak har partene den dd.mm. åååå inngått en Innløsningsavtale hvor selskapet innløser driftsmidlene i kraftverket tilhørende C AS. I Innløsningsavtalen er det fastsatt vederlag for driftsmidlene til MNOK XX basert på uavhengig taksering, jf. avtalens punkt 3. Avtalen inneholder også bestemmelser om overgang av risiko, herunder overtakelse og oppgjør i punkt 4.

Etter sekretariatet oppfatning er det ikke tvil om at partene har inngått en gyldig og bindende avtale hvor de vesentligste avtalevilkår er fastlagt, herunder størrelsen på vederlaget, risiko osv. Innløsningsavtalen er inngått mellom profesjonelle, uavhengige parter og må i utgangspunktet legges til grunn skattemessig i tråd med de prinsipper som er skissert over.

I Innløsningsavtalen punkt 6 "Forbehold" fremgår det imidlertid:

"6.1 Gjennomføring av overdragelsen av Salgsgjenstanden forutsetter at styret i A AS og styret i C AS hver for seg har godkjent denne Innløsningsavtalen samt at Salgsavtalen undertegnes og gjennomføres."

Det var altså en forutsetning for overdragelse av kraftverket (salgsgjenstanden) at både Innløsningsavtalen og Salgsavtalen ble undertegnet og gjennomført. I Innløsningsavtalens punkt 4.1. går det fram at selskapet innløste kraftverket umiddelbart forut for overtakelsestidspunktet i Salgsavtalen:

"A AS innløser Driftsmidlene med umiddelbart forut for overtakelsestidspunktet beskrevet i punkt 4.1 i Salgsavtalen mot samtidig oppgjør av Innløsningssummen til C AS' bankkonto [...]."

I Salgsavtalen sies følgende i punkt 3.2 og 4.1 om når C AS overtok ansvaret for forvaltning og risiko for kraftverket ("Salgsgjenstanden" er fallrettigheten og D kraftverk iflg avtalens punkt 2.1):

"3.2 Fra og med Overtakelsestidspunktet (jf. Punkt 4.1) overtar C AS ansvaret for forvaltningen av Salgsgjenstanden, og Salgsgjenstanden drives fra dette tidspunkt for C AS' regning og risiko."

"4.1. Overtakelse av Salgsgjenstanden og gjennomføring av denne avtalen skal skje med virkning fra kl 12.00 den tiende hverdag etter at alle tillatelser/samtykker som er nevnt i punktene 8 og 9 foreligger ("Overtakelsestidspunktet"), mot samtidig oppgjør av Kjøpesummen til A AS' bankkonto [...]."

Sentralskattekontoret mener at selskapet i perioden fra "umiddelbart forut for overtakelsestidspunktet" til "overtakelsestidspunktet" ikke overtok nok eierbeføyelser til å anses som skattemessig eier, verken juridiske eller faktiske. Det er særlig fremhevet at selskapet aldri mottok inntekter eller hadde kostnader knyttet til driften, det var ingen ansatte i selskapet og kraftverket var aldri forsikret av selskapet. Kontoret legger derfor til grunn at det aldri skjedde en overføring av eiendomsretten til kraftverket fra C AS til selskapet, jf. skatteloven § 9-2.

Etter sentralskattekontorets oppfatning er det således ikke tilstrekkelig for realisasjon at det foreligger en bindende avtale om salg, så lenge det ikke har skjedd noen reell oppgivelse av eierposisjonen som C AS hadde i kraftverket. Kontoret har særlig fremhevet to Høyesterettsdommer til å underbygge sitt synspunkt.

I Rt.1998.1425 (Troll Salmon) var spørsmålet om nedskriving av aksjekapitalen til null og innløsning av aksjer, samtidig med at den tidligere aksjonæren tegnet nye aksjer, innebar en realisasjon av aksjene. Høyesterett kom til at det ikke forelå en reell oppgivelse av posisjonen som aksjonær i selskapet, og eiendomsretten var således ikke overført. Det siteres fra avgjørelsen:

"Jeg kan ikke se at det i et slikt tilfelle foreligger en reell oppgivelse av den ankende parts posisjon som aksjonær i selskapet. Realiteten i den avtalte refinansiering som fant sted høsten 1993, var at den ankende part i kraft av sin aksjonærposisjon uten avbrudd opprettholdt sine økonomiske og organisatoriske rettigheter som aksjonær, og for en langt større prosentvis andel av aksjene enn han hadde før refinansieringen ble gjennomført. Det foreligger for ham en helt annen situasjon enn for de øvrige aksjonærer, som har oppgitt sine eierposisjoner i selskapet og fått fradrag for tapet i 1993."

I Rt-2002-798 (Nordea) var spørsmålet om aksjesalg kunne anses som realisasjoner hvor et morselskap hadde solgt aksjer i et datterselskap til et annet datterselskap med tap. Salget medførte at førstnevnte datterselskap ble morselskapets datterdatterselskap. Umiddelbart etterpå ble datterdatterselskapet og det kjøpende datterselskapet fusjonert. Høyesterett uttalte:

"Ved avgjørelsen av om det foreligger en avhendelse eller realisasjon i skatterettslig forstand, har rettspraksis i enkelte tilfeller bedømt flere transaksjoner i sammenheng. Sentralt i vurderingen av om det skal skje en slik samlet bedømmelse, har vært om transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan. Det har i disse tilfeller ikke vært ansett avgjørende om selgeren ikke har i behold eierinteressene i de solgte aksjene, dersom han fremdeles har den eierinteressen i selskapet som aksjene representerte. Et formelt bindende salg av aksjene er altså ikke nødvendigvis tilstrekkelig til at det foreligger en realisasjon. Det må også ha skjedd en reell avhendelse av den økonomiske interessen."

I Nordea-saken viser Høyesterett til det siterte avsnittet i Troll Salmon – og legger tilsvarende betraktninger til grunn. Etter en gjennomgang av Troll Salmon og Rt-1925-472 (salg og kjøp av aksjer) konkluderer Høyesterett slik:

"Jeg er kommet til at CBK – ut fra tilsvarende betraktninger som dommen i Rt. 1998 side 1425 bygger på – må anses for å ha sin eierinteresse i behold etter at aksjesalgene og de etterfølgende fusjoner er gjennomført. At selgeren etter salgene har i behold en indirekte eierinteresse gjennom et datterselskap, er ikke tilstrekkelig til å forhindre at det foreligger realisasjon, jf. Hydrodommen. Men det er – slik jeg ser det – ikke dette som her er situasjonen. Fusjonene har etter mitt syn nøytralisert virkningen av aksjesalgene slik at det ikke er skjedd noen endring i karakteren av CBKs eierinteresse. CBKs eierinteresse i det fusjonerte selskapet er av samme karakter som banken hadde i det tidligere selskapet."

Det sentrale for Høyesterett synes å være at selskapet etter aksjesalget og fusjonen hadde sin eierinteresse i behold, og at det ikke skjedde noen endring i karakteren av eierinteressen før og etter fusjonen. Sekretariatet forstår det slik at sentralskattekontoret legger til grunn at tilsvarende er realiteten i foreliggende sak ved Innløsningsavtalen og Salgsavtalen inngått samme dag.

Sekretariatet er enig i at det i utgangspunktet kan fremstå som at C AS etter transaksjonene hadde den samme eierinteressen i behold, herunder eiendomsretten til kraftverket. I motsetning til Nordea-dommen som gjaldt aksjesalg innen samme konsern, gjelder imidlertid foreliggende tilfelle en gjensidig bebyrdende overdragelsesavtale av et fysisk driftsmiddel mellom to uavhengige parter.

Videre mener sekretariatet at det skjedde en reell endring i karakteren av eierinteressene før og etter avtalene inngått dd.mm.åååå. Situasjonen før dette tidspunktet var for det første at A AS ved leieforholdets utløp i åååå kunne krevd kraftverket innløst eller fjernet på skattepliktiges bekostning. C AS´ eierposisjon i kraftverket var således tidsbegrenset og usikker. Etter gjennomføringen av avtalene av dd.mm. åååå, satt imidlertid C AS igjen med full eiendomsrett, dvs. uten tidsbegrensning og uten klausulen som gav A AS innløsningsrett eller rett til å kreve fjerning. Ved at C AS fikk kontroll over kraftverket og fallrettighetene kunne de se reinvesteringer i kraftverket i sammenheng med et annet kraftverk selskapet eide i samme vannstreng. Sekretariatet mener at dette er vesentlige endringer i eierinteressen C AS hadde i kraftverket.

Samtidig innebar avtalene at selskapet fikk sikret sin innløsningsrett som var avtalt tilbake i åååå, som det før avtaleinngåelsen dd.mm. åååå var knyttet usikkerhet til på bakgrunn av en tvist selskapet hadde i et annet og lignende avtaleforhold. Sekretariatet viser imidlertid til at innløsningsretten som var avtalt tilbake i åååå først kunne gjøres gjeldende i åååå [året for utløp av leieavtalen]. Ved inngåelse av Innløsingsavtalen dd. mm. åååå [7 år før utløp av leieavtalen] ble likevel innløsningen gjennomført som opprinnelig avtalt, men fremskyndet i tid, jf. avtalens punkt 1.5.

Vesentlig for at innløsningen ble fremskyndet var tvisten selskapet hadde med L AS knyttet til M kraftverk, vedrørende et tilsvarende avtaleforhold som til C AS. Ved leieavtalens utløp i åååå gjorde L AS gjeldende at leieavtalen ikke var tidsbegrenset, og at selskapet dermed ikke hadde noen innløsningsrett til kraftverket. Påstanden innebar at selskapets rettigheter var tilnærmet verdiløse (årlig leievederlag var kr XX XXX og verdien av fallrettigheten i Y var estimert til MNOK XXX). Selskapet så seg nødt til å kreve fastsettelsesdom for at leieforholdet hadde opphørt og at det forelå rett til innløsning. For å unngå at C AS også ville gjøre gjeldende at selskapet ikke hadde noen innløsningsrett, var det sentralt for selskapet å få avklart [...] innløsningen [i X]. Ved avtalene av dd.mm. åååå fikk selskapet aksept for at C AS´ leierett var tidsbegrenset og at innløsningsretten var i behold ved at kraftverket ble innløst til teknisk verdi som partene opprinnelig hadde avtalt tilbake i åååå.

Etter sekretariatets oppfatning var selskapets posisjon at fremskynding av innløsningen var et fornuftig grep for å sikre selskapets verdier – med tap i [tvist i Y] ville selskapets rettigheter også i X vært tilnærmet verdiløse. En avventing av situasjonen til åååå [utløp av leieavtale] ville grunnet [tvist i Y] og voldgiftsbehandlingen representerte en risiko for tap av verdier som selskapet har anslått til over MNOK XXX.

I tillegg tilsier motpartens opptreden at avtalen var reell. C AS har selv klassifisert avtalen som realisasjon ved innlevering av selvangivelsen, og blitt gevinstbeskattet for realisasjon av kraftverket i tråd med påstand.

På denne bakgrunn er sekretariatet av den oppfatning at transaksjonene dd.mm. åååå – sett i sammenheng med det langvarige leieforholdet og innløsningsretten – både formelt og reelt representerte en rettslig realitet mellom partene. Ettersom transaksjonene inngikk i en større sammenheng og hvor eierinteressene endret karakter etter overføringen, mener sekretariatet at Nordea-dommen og de øvrige dommene om aksjebeskatning har liten overføringsverdi.

Sentralskattekontoret har i redegjørelsen vist til at det i tillegg til avtalene som er inngått må foretas en konkret vurdering av om vilkårene i avtalene faktisk medfører at eierbeføyelsene overføres. Kontoret ser på hva som ligger i eierbegrepet og hvilke eierinteresser som er sentrale, og tar utgangspunkt i Rt-2009-441 (Nordkraft).

I Nordkraftsaken var spørsmålet hvem som skulle anses som skattemessig eier av andel av en uttaksrett i Kobbelv kraftverk. Nordkraft som disponerte 17, 5 prosent av kraften fra Kobbelv kraftverk hadde i 1998 inngått en avtale med det britiske selskapet Eastern Group om rett til uttak av 89 prosent av Nordkrafts andel av uttaksretten. Avtalen skulle gjelde i 55 år mot et engangsvederlag. Spørsmålet var således om avtalen innebar om Nordkraft bare hadde leid ut uttaksretten eller hvorvidt uttaksretten fullt ut var overført til Eastern. Det siteres fra dommens avsnitt 33:

 "(33) Ut fra ordlyd og forarbeider forstår jeg derfor uttrykket "eier av kraftverk" slik at det også omfatter avtaler som for en lengre periode gir rett til hele eller deler av produksjonen, mot å betale hele eller en forholdsmessig andel av investeringene og driftsutgiftene. Ved slike avtaler om rett til uttak av kraft, vil spørsmålet være om rettighetshaveren har de vesentligste eierbeføyelsene knyttet til kraftverket eller en andel av denne, og den økonomiske risikoen."

Sekretariatet forstår dommen slik at man kan anses som "eier av kraftverk" i langvarige avtaler om rettigheter til produksjon i kraftverk. I en slik situasjon blir det en vurdering av hvem som sitter på de mer langsiktige eierbeføyelsene sentrale, slik som produksjonsrisiko, ansatte mv. I foreliggende tilfelle er det ikke tale om en uttaksrett og den inngåtte avtalene hadde et kortsiktig eierperspektiv. Etter sekretariatets oppfatning kan således ikke dommen tas til inntekt for at eierbeføyelser som er typiske i mer langvarige eierforhold – herunder med overtagelse av ansatte mv. - faktisk må komme til uttrykk i et tilfelle som dette.

De aktuelle disposisjonene er bindende og reelle mellom partene, og det følger da av juridisk teori og rettspraksis at de må legges til grunn privatrettslig. De vesentligste avtalevilkårene er også klarlagt.

Sekretariatet mener at det skjedde en realisasjon av kraftverket ved inngåelse av Innløsningsavtalen dd. mm. åååå, og at selskapet således ble skattemessig eier av kraftverket. Ved Salgsavtalen av samme dag foretok selskapet dermed en "samlet realisasjon" av kraftverket og fallrettighetene, og skattefritaket i skatteloven § 9-3 (7) kommer til anvendelse. Skal avtaleforholdet omklassifiseres må dette bero på en vurdering av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen.

6.2.4 Ulovfestet gjennomskjæring

Sentralskattekontoret har under den forutsetning at selskapet ble ansett som skattemessig eier – og dermed foretok en samlet realisasjon av kraftverket og fallrettigheten under skattefritaket i skatteloven § 9-3 (7) – kommet til at gevinsten ved salget av fallrettigheten kan skattlegges etter den ulovfestede gjennomskjæringsregelen.

Gjennomskjæringsnormen er behandlet i en rekke høyesterettsdommer, og ligger fast. I Rt-2012-1888 (Dyvi), avsnitt 37 er regelen oppsummert slik:

"Gjennomskjæringsregelen - som er utviklet i rettspraksis og teori - består av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret er at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Rt. 2008 side 1537 - ConocoPhillips-dommen - avsnitt 41 med henvisninger til tidligere rettspraksis."

For at en disposisjon skal kunne rammes av ulovfestet gjennomskjæring, må altså hovedformålet med den valgte transaksjon være skattemessig motivert. I tillegg må den ut fra en totalvurdering stride mot skattereglenes formål.

I norsk høyesterettspraksis er det sikkert forankret at den transaksjonen som er under bedømmelse, kan ses i sammenheng med den transaksjonskjeden som den inngår i, både for vurderingen av grunnvilkåret og tilleggsvilkåret, jf. senest HR-2016-02165 (Ikea Handel Eiendom AS):

"(90) Normen om at det skal foretas en samlet bedømmelse av de disposisjoner som utgjør en naturlig enhet, er uttrykt i blant annet Rt-2006-1232 avsnitt 49 (Telenor), Rt-2008-1537 avsnitt 43 (ConocoPhillips I) og Rt-2012-1888 avsnitt 38-39 (Dyvi) [...].

I forlengelsen av dette er det i avsnitt 91 presisert at enkeltdisposisjoner likevel kan vurderes under omgåelsesnormen ut fra det syn at den representerer et unødvendig ledd på veien mot det forretningsmessige formålet.

Sekretariatet er av den oppfatning at det ikke kan være tvilsomt at transaksjonene som ble valgt var skattemessig motivert. Sekretariatet finner det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til om det hovedsakelige formålet med transaksjonene var å spare skatt, da sekretariatet ikke kan se at transaksjonene etter en totalvurdering var i strid med skattereglenes formål.

Selskapet hadde i henhold til en avtale fra åååå en ubetinget innløsningsrett ved leieavtalens utløp i åååå. Sett i sammenheng med usikkerheten knyttet til innløsningsretten på bakgrunn av tvisten i [Y], mener sekretariatet at transaksjonen hadde egenverdi med tanke på å sikre verdier ved å få akseptert og gjennomført innløsningsretten. En fremskyndig og benyttelse av innløsningsretten fremsto som forretningsmessig begrunnet for å bli kvitt risikoen for at rettighetene til kraftverket var tilnærmet verdiløse.

Sekretariatet bemerker dessuten at formålet til selskapet aldri var å bli sittende med og drive kraftverket, men å sikre verdien av innløsningsretten. Verdien av fallrettighetene var satt til MNOK XX, og selskapet risikerte å sitte igjen med et symbolsk leievederlag på ca. kr XX XXX dersom fallrettighetene ble ansett som evigvarende og innløsningsretten til kraftverket bortfalt. Det kan derfor ikke anses som en unødvendig ledd i transaksjonsrekken at selskapet utøvde innløsningsretten, det hadde en egenverdi.

I vurderingen av om en transaksjonsrekke skal rammes av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen har Høyesterett lagt vekt på om man kunne oppnådd det samme resultatet på en alternativ måte, jf. Rt-2008-1510 (Reitan). Saken gjaldt overføring av franchiserettigheter fra ett familieaksjeselskap til et hovedaksjonærs barn ved at rettighetene ble overdratt til et nystiftet selskap hvor barna kjøpte aksjene. Høyesterett kom til at formuesoverføringen ikke var arveavgiftpliktig etter arveavgiftsloven, og at reglene om ulovfestet gjennomskjæring ikke kom til anvendelse. Etter at retten konstaterte at transaksjonene ikke var i strid med arveavgiftsreglenes formål uttalte Høyesterett:

"(61) [...] Man kunne antakelig ha kommet i samme posisjon ved å gjennomføre en fisjon. Den fremgangsmåten som ble valgt, var imidlertid like nærliggende og naturlig."

I herværende sak kunne selskapet tilsvarende ha kommet i samme skattemessige posisjon ved å fisjonere ut fallrettighetene og deretter solgt vederlagsaksjene skattefritt. Selskapet kunne også innløst kraftverket og solgt det sammen med fallrettighetene til en annen aktør eller ventet med å utøve innløsningsretten til åååå [året for utløp av leieavtalen]. Sekretariatet anser det tvilsomt at de nevnte alternativene ville rammes av gjennomskjæringsregelen.

Transaksjonsformen som ble valgt fremsto imidlertid som nærliggende og naturlig, da C AS ble vurdert å ha høyest betalingsvillighet grunnet sine samordningsmuligheter med et annet kraftverk de eide i samme vannstreng. Sekretariatet mener således at transaksjonene ikke var i strid med formålet bak fritaksreglene, som ifølge Ot.prp. nr. 1 (2003-2004) pkt. 10.3.1 er å avhjelpe innelåsningseffekter og "medvirke til at samfunnsøkonomisk fornuftig omstrukturering i kraftbransjen letter kan gjennomføres".

I Reitan-saken har Høyesterett presisert at:

(62) [...] Borgerne har i tilfeller hvor de står overfor valgmuligheter som gir forskjellige skatte- eller avgiftsmessige konsekvenser, ikke plikt til å velge det alternativ som gir høyest skatt eller avgift. Så lenge det alternativ som blir valgt, er reelt og ikke fremstår som forretningsmessig unaturlig, er det fullt lovlig å innrette seg slik at skatten eller avgiften blir lavest mulig.

I Rt-2014-227 (Conoco Philips) – som gjaldt tilpasninger til fritaksmetoden – har Høyesterett igjen understreket at aktørene ikke har plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig, jf. dommens avsnitt 62.

Transaksjonsrekken var i foreliggende sak reell og hadde forretningsmessige konsekvenser på bakgrunn av selskapets innløsningsrett som fulgte av avtale tilbake i åååå. Den fremgangsmåte som ble valgt var ikke unaturlig, og skattepliktig kan da ikke skattlegges etter den ulovfestede gjennomskjæringsregel.

Sekretariatet ønsker dessuten å bemerke at høyesterettspraksis vedrørende ulovfestet gjennomskjæring hvor disposisjoner inngår i en transaksjonsrekke først og fremst gjelder nærståendeproblematikk, herunder hvor flere selskaper inngår i samme konsern eller har samme bakenforliggende eier, overføringer mellom foreldre og barn mv. Eksempelvis Rt-2004-1331 (Aker Maritime) om konsernintern overføring av aksjer til nyetablert datterselskap og fusjon, og Rt-2006-1062, hvor fast eiendom ble overført fra far til barn kort tid før overdragelse til tredjemann. Selv om det ikke har avgjørende betydning for resultatet viser sekretariatet til at partene i herværende sak er uavhengige og at det i utgangspunktet ikke foreligger interessefellesskap mellom partene.

Det er sekretariatets oppfatning at vilkårene for ulovfestet gjennomskjæring ikke er oppfylt.

6.2.5 Oppsummering

Saken er tatt opp innen toårsfristen i tidligere ligningsloven § 9-6, og det foreligger således endringsadgang.

Ved Innløsningsavtalen dd.mm. åååå skjedde det en realisasjon av kraftverket, og selskapet ble skattemessig eier av kraftverket. Avtalen var bindende inngått, og de vesentligste avtalevilkår fastlagt. Den må også anses reell da den inngikk i en større sammenheng hvor fallrettighetene var utleid og selskapet hadde en innløsningsrett som var avtalt tilbake i åååå. Kraftverket og fallrettighetene ble således solgt samlet under skattefritaket i skatteloven § 9-3 (7) ved Salgsavtalen dd.mm. åååå.

Gevinsten kan ikke skattlegges etter den ulovfestede omgåelsesnormen ettersom transaksjonene fremsto forretningsmessig begrunnet og hadde en egenverdi.

6.2.6 Tilleggsskatt

Selskapet er som nevnt innledningsvis ilagt ordinær og skjerpet tilleggsskatt vedrørende inntektsøkningen på MNOK XX for salg av fallrettighetene i X. Samlet tilleggsskatt utgjør kr XX XXX XXX.

Ved at sekretariatet innstiller på medhold, vil ilagt ordinær og skjerpet tilleggsskatt bortfalle.

Sekretariatet foreslår etter dette at det fattes slikt

 

v e d t a k

Klagen tas til følge, ved at inntekten reduseres med MNOK XX og ilagt tilleggsskatt på samlet kr XX XXX XXX frafalles.

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 18.04.2018

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Trygve Holst Ringen, medlem

                        Jan Syversen, medlem

                        Karsten Karlsen Sunde, medlem

 

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda delte seg i et flertall og et i mindretall.

Nemndas mindretall Folkvord:

Jeg er enig med flertallet i at fristreglene i lignl § 9-6 er overholdt og viser til begrunnelsen i innstillingen, men uenig når det gjelder spørsmålet om A AS var skattemessig eier av kraftverket.

Utgangspunktet er at salget av fallrettighetene fra A AS er skattepliktig realisasjon etter sktl § 9-2 første ledd. Hovedspørsmålet i saken er om salget av fallrettighetene fra A AS til C AS er omfattet av unntaket fra hovedregelen om at realisasjon er skattepliktig i sktl § 9-3 syvende ledd:

«(7) Gevinst ved samlet realisasjon av særskilte driftsmidler i kraftanlegg som nevnt i § 18-6 første ledd og fallrettigheter eller andel i slike, er unntatt fra skatteplikt dersom overtaker viderefører de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres.»

Et vilkår for at det skal foreligge skattefri realisasjon er altså at det foreligger en «samlet realisasjon». Avgjørende for om A AS' salg av fallrettighetene til C AS er skattefri er da om A AS har vært eier av Kraftverket og således foretatt en «samlet realisasjon». For at A AS skal anses som skattemessig eier må overføring av kraftverket innebære et minimum av realitet, jf for eksempel Rt 1925 s 472, Rt 1998 s 1425 (Troll Samon), Rt 2001 s 170 (Espeland) og Rt 2002 s 798 (Nordea). Slik jeg forstår avtalen er kraftverket kjøpt fra og tilbakesolgt til C AS samtidig. En avtale som innebærer at kraftverket tilbake selges i samme øyeblikk som det kjøpes har lite realitet. Det er vanskelig å se at A AS på noe tidspunkt har vært eier av kraftverket. At A AS hadde en opsjon på å kjøpe kraftverket og at det var en viss usikkerhet knyttet til fallrettighetene endrer ikke ved dette: A AS har etter min oppfatning aldri vært eier av kraftverket.

Om karakteren på C AS' eierskap i kraftverket er endret har etter min oppfatning ingen betydning i denne saken, dette endrer ikke ved at A AS må ha vært skattemessig eier av kraftverket for å kunne omfattes av unntaket fra skatteplikt etter sktl. § 9-3 syvende ledd. Dermed er ikke salget av fallrettighetene omfattet av reglene om skattefrie salg etter sktl § 9-3 syvende ledd og det er ikke nødvendig å ta stilling til om det foreligger grunnlag for ulovfestet omgåelse. Det bemerkes likevel at vurderingstemaet etter min oppfatning er om det formelle salget og tilbakekjøpet av kraftverket – og bare denne delen av transaksjonen – er hovedsakelig skattemessig motivert. Ikke transaksjonen som helhet, jf HR-2016-02165-A (Ikea) avsnitt 89:

«Jeg kan ikke se det er grunnlag for å sette til side skattekontorets opprinnelige vurdering av det forretningsmessige behovet for en restrukturering av selskapets eiendomsvirksomhet. Spørsmålet er etter dette om grunnvilkåret for gjennomskjæring likevel kan oppfylles dersom et enkelt ledd i transaksjonen skulle være hovedsakelig skattemessig motivert.»

Nemndas flertall Syversen, Holst Ringen, Karlsen Sunde og Andvord sluttet seg til innstillingen.

 

Nemnda traff deretter slikt.

 

                                                           v e d t a k:

 

Klagen tas til følge, ved at inntekten reduseres med MNOK XX og ilagt tilleggsskatt på samlet

kr XX XXX XXX frafalles.